Судебные решения, арбитраж
Изменение трудового договора; Трудовые отношения
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Гарипова В.С.,
судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ломанова С.Ю.
и ООО "Ленэлектромонтаж"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 мая 2016 года
по делу N А40-11428/2013, принятое судьей О.Е. Александровой
по иску НО Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий к Ломанову С.Ю.,
третьи лица: ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково"), ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест", ООО "Ленэлектромонтаж",
о взыскании убытков
при участии в судебном заседании:
- от истца - Копылов П.А. по доверенности от 16.09.2015; Буш И.А. по доверенности от 25.05.2015;
- от ответчика - Бижев К.Т. по доверенности от 07.04.2016;
- от третьих лиц:
- от ООО "Ленэлектромонтаж" - Галиуллин М.М. по доверенности от 20.01.2016;
- от ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково") - Буш И.А. по доверенности от 29.09.2015;
- от ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест" - не явились, извещены
установил:
Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Ломанову Сергею Юрьевичу (далее - ответчик) о взыскании 38.355.792 руб. 96 коп. убытков, причиненных неправомерными действиями ответчика в период исполнения последним обязанностей единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково" (далее - ООО "ОДПС", Общество), выразившимися в заключении им договоров на выполнение подрядных работ с завышением реальной стоимости данных работ, в связи с чем разница между выплаченной суммой и действительной стоимостью выполненных работ составляет убытки истца, которые ответчик причинил Обществу.
Истец указывает, что Ломанов С.Ю. был принят в ООО "ОДПС" на должность генерального директора с 01.06.2011 на основании решения единственного учредителя ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" ООО "ДПС Сколково" от 30.05.2011, и осуществлял руководство Обществом с указанного времени до 22 ноября 2012 года. В последующем он был переведен в Администрацию на должность исполнительного директора по эксплуатации и 22 марта 2013 года был уволен по соглашению сторон на основании пункта 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.
Дополнительным соглашением от 22 ноября 2012 он был переведен на должность исполнительного директора с сохранением должностного оклада.
Трудовой договор с ответчиком от 01 июня 2011 в соответствии с пунктом 1.6 договора заключался сроком на 1 год. Дополнительным соглашением к трудовому договору от 30 декабря 2011, заработная плата Ломанову С.Ю. была увеличена на 20% (до 1 млн. 090 тыс. руб., а дополнительным соглашением от 17 мая 2012 - еще на 50%, то есть до 1,5 млн. руб.), в последующем, дополнительным соглашением от 21 мая 2012 пункт 1.6 "срок трудового договора" с "одного года", то есть досрочно, был изменен "на неопределенный срок".
20 марта 2013 трудовой договор с Ломановым С.Ю. был расторгнут по согласию сторон, в соответствии с пунктом 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, и ему были произведены компенсационные выплаты в размере двух должностных окладов.
В обоснование своих требований истец указал, что в период исполнения обязанностей генерального директора Общества ответчиком договоры на выполнение подрядных работ были заключены с завышением реальной стоимости данных работ, в связи с чем разница между выплаченной суммой и действительной стоимостью выполненных работ составляет убытки истца, которые ответчик причинил Обществу.
Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий является единственным участником Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерции новых технологий" (инновационного центра "Сколково").
Истец является управляющей компанией, на которую в порядке, установленном Федеральным законом от 28.09.10 г. N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково", возложена реализация проекта по созданию и обеспечению функционирования инновационного центра "Сколково".
Общество было создано истцом в соответствии со статьей 9 Закона N 244-ФЗ для осуществления части функций, определенных Законом N 244-ФЗ, в том числе Обществу переданы функции заказчика по строительству объектов на территории инновационного центра "Сколково".
Деятельность Общества финансируется истцом путем внесения вкладов в имущество Общества. В свою очередь деятельность истца финансируется за счет субсидий из федерального бюджета, в связи с чем все затраты истца и его дочерних обществ должны быть строго обоснованы и иметь целевой характер, иначе истец может понести ответственность в соответствии с условиями действующего законодательства Российской Федерации и договора о предоставлении субсидии.
Таким образом, Общество, является дочерним обществом истца, и организацией, к деятельности которой в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ применяются положения Закона N 244-ФЗ, регулирующие деятельность управляющей компании.
При этом истец полагает, что ответчик, являясь генеральным директором Общества, действовал не в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 08 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которой единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Недобросовестные и неразумные действия ответчика привели к причинению убытков Обществу, поскольку в ходе заключения договоров ответчиком было допущено грубое нарушение установленной в Обществе процедуры заключения договоров; были заключены договоры, стоимость работ по которым значительно превысила рыночную стоимость предусмотренных договорами работ, данные нарушения заключались в нарушении процедуры заключения договоров, в связи с чем обществу были причинены убытки.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 сентября 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2014 года, отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.
Постановлением ФАС Московского округа от 03.06.2014 N Ф05-4668/14 дело передано на новое рассмотрение, поскольку судом не рассмотрен вопрос о назначении соответствующей экспертизы для определения соответствия цены спорных договоров цене услуг, предоставляемых иными организациями за проведение аналогичных работ.
- Арбитражный суд города Москвы решением от 23 мая 2016 года исковые требования удовлетворил в части: взыскал с Ломанова С.Ю. в пользу ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково") убытки в размере 6 346 412 руб. 88 коп., 120 000 руб. за проведение судебной экспертизы, 33 092 руб. 33 коп. расходов по уплате государственной пошлины;
- В остальной части иска отказал.
Не согласившись с принятым решением, Ломанов С.Ю. и ООО "Ленэлектромонтаж" подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда от 23.05.2016 г. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.
В обоснование своей позиции Ломанов С.Ю. и ООО "Ленэлектромонтаж" указывают, что в силу возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта, на основании ч. 2 ст. 87 АПК РФ судом надлежало назначение повторной экспертизы, которая должна была быть поручена другому эксперту, а не проводиться с участием эксперта Тимашковой Е.А.
Провести экспертизу и выдать экспертное заключение по вопросам, поставленным судом, эксперт Тимашкова Е.А. не могла ввиду отсутствия специальных познаний в данной области, таким образом, поручение ей проведения экспертизы и ее участие в исследованиях незаконно.
Ответчиком представлялись доказательства того, что работы, указанные в договорах, не могли быть выполнены одновременно, поскольку договоры на работы заключались после выдачи Фондом отдельных распоряжений в отношении земельных участков, координаты границ которых являлись приложением к распоряжению. Подтверждением являются имеющиеся в материалах дела Распоряжения Сити-Менеджера Фонда от 08 июня 2011 г. N МВВ 29-р, от 17 июня 2011 г. N МВВ-33-р и N МВВ-61-р. Анализ содержания указанных Распоряжений показывает, что в Распоряжении Сити-менеджера Фонда "Сколково" от 08 июня 2011 г. N МВВ 29-р имеется указание на организацию работ по подготовке земельных участков к строительным работам до 10 июня 2011 года, то есть установлено жесткое ограничение по времени в два дня, а в Распоряжении от 17 июня 2011 г. N МВВ-33-р - до 22 июня 2011 г. - всего пять дней.
Фонд сам разбивал площади на участки и в распоряжениях указывал различные сроки выполнения работ по ним, в связи с чем, ответчик не мог бы включить их в один договор.
Ответчик действовал в соответствии с распоряжением от 19.05.2011 г. N ВВФ-22-р Президента Фонда "Сколково" Вексельберга В.Ф. "О порядке согласования проектов договоров с участием дочерних обществ Фонда", допускающим не согласовывать с Фондом "Сколково" проекты договоров, цена которых не превышает 30 млн. рублей (цена каждого из Договоров не превышает 30 млн. рублей).
Платежи, осуществленные Фондом "Сколково" во исполнение обязательств ОДПС "Сколково" по Договорам, свидетельствуют о фактическом одобрении единственным участником ОДПС "Сколково" действий Генерального директора.
Согласно Уставу ООО "ОДПС", генеральный директор имел право самостоятельно заключать сделки на сумму до 100 000 000 рублей. Хотя ответчик всегда выполнял прямые указания Руководства Фонда, данное положение, прописанное в Уставе, имеет большую юридическую силу перед Приказом Фонда от 4 апреля 2011 года.
Принятие особого мнения эксперта Тимашковой Е.А. в качестве доказательства по делу не отвечает требования закона. В заключении эксперта N 7520/Ц эксперт Тимашкова Е.А. самостоятельно поставила перед собой вопросы, отличные от вопросов суда, самостоятельно определила себе объем и направление исследований, самостоятельно сделала выводы и, хотя не проводила исследование по вопросам, поставленным перед экспертами судом, изложила их в особом мнении, что не было учтено судом при принятии "особого мнения" за основу.
В заключении эксперта дан ответ на поставленный судом кассационной инстанции вопрос. Однако суд в нарушение ст. 289 АПК РФ в качестве доказательства по делу принял не вывод эксперта, а "особе мнение" неспециалиста.
Ответчик указывает, что спор является корпоративным, рассматривается по правилам главы 28.1 АПК РФ, но, поскольку решением суда общей юрисдикции правоотношения отнесены к трудовым, то при рассмотрении спора подлежит применению срок давности привлечения к ответственности по нормам ТК РФ, который согласно ст. 392 ТК РФ равен одному году и начинается со дня обнаружения ущерба.
Датой "обнаружения ущерба" ООО "ОДПС" следует считать 21 октября 2011 года - дату получения Фондом заключения АНО "Научный центр столичных и региональных экологических программ", и срок исковой давности истек 21 октября 2012 года.
Судом исковые требования удовлетворены частично, и судебные расходы должны взыскиваться пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в соотношении 6 346 412,88 / 38 355 792,96 = 0,16, и расходы за проведение экспертизы должны быть равны 19 200 рублей.
В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест", надлежащим образом извещенных в порядке статей 121 - 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.
В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.
В обоснование своего ходатайства указывает, что в заключении эксперта N 7520/Ц эксперт Тимашкова Е.А. самостоятельно поставила перед собой вопросы, отличные от вопросов суда, самостоятельно определила себе объем и направление исследований, самостоятельно сделала выводы и, хотя не проводила исследование по вопросам, поставленным перед экспертами судом, изложила их в особом мнении. Суд, зная, что первая экспертиза была проведена экспертом Тимашковой Е.А. без наличия специальных познаний, незаконно повторно включил ее в список экспертов и поручил ей проведение данного исследования.
В удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы отказано, поскольку по сути возражения заявителей жалоб сводятся к необходимости исходить из выводов эксперта Глушко и к неправомерности принятия судом особого мнения эксперта Тимашковой Е.А. Однако данный вопрос является правовым и оценивается судом в порядке ст. 71 АПК РФ.
В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители Ломанова С.Ю., ООО "Ленэлектромонтаж" поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители истца и общества возражали против ее удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.06.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "Сетьстройсервис" (подрядчик) заключен договор N 40 на выполнение обязательств по разработке документации и выполнению работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородной почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково" при подготовке участков, формирующих территорию инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково" в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями (Приложение N 7 к договору - Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандартам LEED), Техническим заданием (Приложение N 8 к договору) и условиями договора (п. 1.1 договора). Стоимость данных работ составила всего 29891088 руб. 58 коп. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ: начало 09.06.2011 (пункт 4.2.1), окончание - 31.07.2011 (пункт 4.2.2).
Также, 09.07.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "ТТЦ Комплект Сервис" (правопреемник ООО "Ленэлектромонтаж") (подрядчик) заключен договор N 72 на выполнение работ по разработке документации и выполнении работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородного слоя почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково", в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями LEED (Приложение N 7 к договору "Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандарту LEED"), "Техническим заданием (Приложение N 8)" и другими условиями договора (пункт 1.1 договора). Цена подрядных работ определена в размере 23540307 руб. 87 коп. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения подрядных работ: начало 09.07.2011 (пункт 4.2.1), окончание - 31.08.2011 (пункт 4.2.2 договора).
29.07.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "Энергосервис-Инвест" (подрядчик) также заключен договор N 71 на выполнение работ по разработке документации и выполнении работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородного слоя почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково", в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями LEED (Приложение N 7 к договору "Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандарту LEED"), "Техническим заданием (Приложение N 8)" и другими условиями договора (пункт 1.1 договора). Цена подрядных работ определена в смете и составила 10594274 руб. 82 коп. в т.ч. НДС (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ начало 01.08.2011 (пункт 4.2.1), окончание 30.12.2011 (пункт 4.2.2 договора).
К указанному договору 29.08.2011 заключено дополнительное соглашение N б/н об изменении цены договора до 20764941 руб. 44 коп. с указанием того, что она является твердой и окончательной, сроков работ: окончание 30.12.2011, изменением графиком работ и дополнением в части формы документов.
Вышеуказанные договоры заключены ответчиком во исполнение распоряжений Сити-менеджера Фонда "Сколково" от 08 июня 2011 N МВВ 29-р, от 17 июня 2011 N 33-р о проведении мероприятий по подготовке территории инновационного центра "Сколково" к строительным работам. Вышеназванное распоряжение имеется в материалах дела.
В целях полного и объективного рассмотрения дела определением суда от 16.01.2015 по делу назначена судебная экспертиза.
- Согласно заключению эксперта Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" N 6602/Ц, составленного экспертом Тимашковой Е.А., стоимость выполненных работ в сумме 23 768 998,42 руб., в том числе НДС 18%, отраженная в актах от 25.06.2011 N 1 о приемке выполненных работ за июнь 2011, от 31.08.2011 N 2 о приемке выполненных работ за август 2011 г.; N 3 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по договору от 22.06.2011 N 40, не соответствует сметной стоимости данных работ равной 17.033.350 руб. 74 коп. (в т.ч. НДС 18% - 2 598 307,74 руб.) и превышает ее на 6 735 647,68 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1.027.471,68 руб.);
- Стоимость выполненных работ в сумме 10 594 274,82 руб., в том числе НДС 18%, отраженная в акте от 22.12.2011 N 1 по договору N 71 от 29.07.2011, не соответствует сметной стоимости данных работ, равной 8 101 245,28 руб. (в том числе НДС 18% - 1.235.783,18 руб.), и превышает ее на 2.493.029,54 руб. (в т.ч. НДС 18% - 380.292,64 руб.).
Стоимость выполненных работ в сумме 20.764.941,44 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в актах от 30.09.2011 N 1 о приемке выполненных работ за июль 2011 г.; от 22.12.2011 N 2 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 по договору от 09.07.2011 N 72, не соответствует сметной стоимости данных работ, равной 13.875.989,48 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2.116.676,36 руб.), и превышает ее на 6.888.951,96 руб. (в т.ч. НДС 18% -1.050.857,08 руб.).
Оценивая представленное экспертное заключение по правилам ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о его недостаточной ясности и полноте, в связи с чем, с учетом правовых позиций лиц, участвующих в деле, по делу была назначена дополнительная экспертиза.
Определениями суда от 28.05.15, 24.09.2015 по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой было поручено Центру независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО", эксперты Тимашкова Е.А., Глушко М.В.
На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:
- Соответствует ли стоимость выполненных работ в сумме 23 768 998,42 руб., в том числе НДС - 18% отраженная в Актах от 25.06.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за июнь 2011 г.; от 31.08.2011 г. N 2 о приемке выполненных работ за август 2011 г.; от 22.12.2011 г. N 3 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 22.06.2011 г. N 40;
- В сумме 10 594 274, 82 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в Акте от 22.12.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 29.07.2011 г. N 71;
- В сумме 20 764 941,44 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в Актах от 30.09.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за июль 2011 г.; от 22.12.2011 г. 2 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 09.07.2011 г. N 72, рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения указанных Договоров?
Для проведения дополнительной экспертизы экспертам направлялись следующие документы:
- 1. Копия Договора N 40 от 22.06.2011 г.;
- 2. Копия Акта N 1 от 25.06.2011 г. о приемке выполненных работ за июнь 2011 г.;
- 3. Копия Акта N 2 от 31.08.2011 г. о приемке выполненных работ за август 2011 г.;
- 4. Копия Акта N 3 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.;
- 5. Копия Договора N 71 от 29.07.2011 г.;
- 6. Копия Акта N 1 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.;
- 7. Копия Договора N 72 от 09.07.2011 г.;
- 8. Копия Акта N 1 от 30.09.2011 г. о приемке выполненных работ за июль 2011 г.;
- 9. Копия Акта N 2 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.
Согласно заключению экспертов N 7520/Ц по результатам проведения дополнительной судебной экспертизы стоимость выполненных работ в целом составляет 55.128.211 руб. (НДС в том числе) и соответствует рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения договоров. Указанная стоимость в целом лежит в пределах рыночного диапазона, в котором может находиться определяемое значение рыночной стоимости объекта экспертизы, и который составляет (округленно) от 50.370.000 руб. (НДС в том числе) и до 72.820.000 руб. (НДС в том числе).
Эксперт Тимашкова Е.А. изложила особое мнение, согласно которому в соответствии с установленным порядком ценообразования и сметного нормирования в строительстве при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, от 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года).
Рассчитанная экспертом стоимость работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ не соответствует договорной стоимости работ.
Разница по договорам от 22.06.2011 N 40, от 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 между договорной ценой и стоимостью работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ составляет 6.346.412,88 руб. (с НДС 18%).
Руководствуясь статьями 8, 9, 10, 11, 12, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", пунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", суд первой инстанции частично иск удовлетворил, исходя из следующего.
В соответствии с ч. 2 ст. 86 АПК РФ если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.
Как видно из заключения, экспертом Тимашковой Е.А. при проведении экспертизы были установлены дополнительные обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых перед экспертом не были поставлены вопросы. В связи с чем в порядке, установленном с ч. 2 ст. 86 АПК РФ, ею были сделаны дополнительные выводы на основании проведенного исследования.
Экспертом Тимашковой Е.А. в исследовательской части заключения установлено, что при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) в связи с тем, что сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемая полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета" (п. 30 Постановления Правительства РФ "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" от 16.02.2008 N 87 (далее - Постановление N 87), принят во исполнение п. 13 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ) (т. 15 л.д. 81). Кроме того, в соответствии со ст. 759 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан передать подрядчику (проектировщику, изыскателю) задание на проектирование, в котором приводятся исходные данные, необходимые для составления технической документации (в том числе указывается метод составления сметной документации и вид используемой сметно-нормативной базы), при этом подрядчик должен соблюдать требования, содержащиеся в задании на проектирование, и вправе отступать от них только с согласия заказчика. Учитывая изложенное, решение о выборе сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации, находится в компетенции заказчика (Письмо Минрегиона РФ от 29.04.2010 N 17163-ИМ/08 "Об определении сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации") (т. 15 л.д. 81); договорами от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, 09.07.2011 N 72 предусмотрено, исполнительная смета должна быть составлена с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) (т. 15 л.д. 81-82).
В связи с чем подрядчики приняли на себя обязательства произвести расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) и фактически расчет стоимости производился с применением вышеуказанных расценок.
Руководствуясь вышеизложенным, экспертом Тимашковой Е.А. произведен расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ. Расчет экспертом производился с применением индексов пересчета для Московской области (т. 15 л.д. 46-54).
В результате чего экспертом Тимашковой Е.А. установлено, что разница по трем договорам между договорной ценой, которая должна быть рассчитана сторонами с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2009, и стоимостью, рассчитанной экспертом с применением той же самой сметно-нормативной базы с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ, составила 6.346.412,88 руб.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DAYWORK.RU | Кадровая служба предприятия" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.09.2016 N 09АП-38220/2016-ГК ПО ДЕЛУ N А40-11428/2013
Разделы:Изменение трудового договора; Трудовые отношения
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 сентября 2016 г. N 09АП-38220/2016-ГК
Дело N А40-11428/2013
Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2016 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Гарипова В.С.,
судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ломанова С.Ю.
и ООО "Ленэлектромонтаж"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 мая 2016 года
по делу N А40-11428/2013, принятое судьей О.Е. Александровой
по иску НО Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий к Ломанову С.Ю.,
третьи лица: ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково"), ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест", ООО "Ленэлектромонтаж",
о взыскании убытков
при участии в судебном заседании:
- от истца - Копылов П.А. по доверенности от 16.09.2015; Буш И.А. по доверенности от 25.05.2015;
- от ответчика - Бижев К.Т. по доверенности от 07.04.2016;
- от третьих лиц:
- от ООО "Ленэлектромонтаж" - Галиуллин М.М. по доверенности от 20.01.2016;
- от ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково") - Буш И.А. по доверенности от 29.09.2015;
- от ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест" - не явились, извещены
установил:
Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Ломанову Сергею Юрьевичу (далее - ответчик) о взыскании 38.355.792 руб. 96 коп. убытков, причиненных неправомерными действиями ответчика в период исполнения последним обязанностей единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково" (далее - ООО "ОДПС", Общество), выразившимися в заключении им договоров на выполнение подрядных работ с завышением реальной стоимости данных работ, в связи с чем разница между выплаченной суммой и действительной стоимостью выполненных работ составляет убытки истца, которые ответчик причинил Обществу.
Истец указывает, что Ломанов С.Ю. был принят в ООО "ОДПС" на должность генерального директора с 01.06.2011 на основании решения единственного учредителя ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" ООО "ДПС Сколково" от 30.05.2011, и осуществлял руководство Обществом с указанного времени до 22 ноября 2012 года. В последующем он был переведен в Администрацию на должность исполнительного директора по эксплуатации и 22 марта 2013 года был уволен по соглашению сторон на основании пункта 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.
Дополнительным соглашением от 22 ноября 2012 он был переведен на должность исполнительного директора с сохранением должностного оклада.
Трудовой договор с ответчиком от 01 июня 2011 в соответствии с пунктом 1.6 договора заключался сроком на 1 год. Дополнительным соглашением к трудовому договору от 30 декабря 2011, заработная плата Ломанову С.Ю. была увеличена на 20% (до 1 млн. 090 тыс. руб., а дополнительным соглашением от 17 мая 2012 - еще на 50%, то есть до 1,5 млн. руб.), в последующем, дополнительным соглашением от 21 мая 2012 пункт 1.6 "срок трудового договора" с "одного года", то есть досрочно, был изменен "на неопределенный срок".
20 марта 2013 трудовой договор с Ломановым С.Ю. был расторгнут по согласию сторон, в соответствии с пунктом 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, и ему были произведены компенсационные выплаты в размере двух должностных окладов.
В обоснование своих требований истец указал, что в период исполнения обязанностей генерального директора Общества ответчиком договоры на выполнение подрядных работ были заключены с завышением реальной стоимости данных работ, в связи с чем разница между выплаченной суммой и действительной стоимостью выполненных работ составляет убытки истца, которые ответчик причинил Обществу.
Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий является единственным участником Общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерции новых технологий" (инновационного центра "Сколково").
Истец является управляющей компанией, на которую в порядке, установленном Федеральным законом от 28.09.10 г. N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково", возложена реализация проекта по созданию и обеспечению функционирования инновационного центра "Сколково".
Общество было создано истцом в соответствии со статьей 9 Закона N 244-ФЗ для осуществления части функций, определенных Законом N 244-ФЗ, в том числе Обществу переданы функции заказчика по строительству объектов на территории инновационного центра "Сколково".
Деятельность Общества финансируется истцом путем внесения вкладов в имущество Общества. В свою очередь деятельность истца финансируется за счет субсидий из федерального бюджета, в связи с чем все затраты истца и его дочерних обществ должны быть строго обоснованы и иметь целевой характер, иначе истец может понести ответственность в соответствии с условиями действующего законодательства Российской Федерации и договора о предоставлении субсидии.
Таким образом, Общество, является дочерним обществом истца, и организацией, к деятельности которой в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ применяются положения Закона N 244-ФЗ, регулирующие деятельность управляющей компании.
При этом истец полагает, что ответчик, являясь генеральным директором Общества, действовал не в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 08 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которой единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Недобросовестные и неразумные действия ответчика привели к причинению убытков Обществу, поскольку в ходе заключения договоров ответчиком было допущено грубое нарушение установленной в Обществе процедуры заключения договоров; были заключены договоры, стоимость работ по которым значительно превысила рыночную стоимость предусмотренных договорами работ, данные нарушения заключались в нарушении процедуры заключения договоров, в связи с чем обществу были причинены убытки.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 сентября 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2014 года, отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме.
Постановлением ФАС Московского округа от 03.06.2014 N Ф05-4668/14 дело передано на новое рассмотрение, поскольку судом не рассмотрен вопрос о назначении соответствующей экспертизы для определения соответствия цены спорных договоров цене услуг, предоставляемых иными организациями за проведение аналогичных работ.
- Арбитражный суд города Москвы решением от 23 мая 2016 года исковые требования удовлетворил в части: взыскал с Ломанова С.Ю. в пользу ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково") убытки в размере 6 346 412 руб. 88 коп., 120 000 руб. за проведение судебной экспертизы, 33 092 руб. 33 коп. расходов по уплате государственной пошлины;
- В остальной части иска отказал.
Не согласившись с принятым решением, Ломанов С.Ю. и ООО "Ленэлектромонтаж" подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда от 23.05.2016 г. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.
В обоснование своей позиции Ломанов С.Ю. и ООО "Ленэлектромонтаж" указывают, что в силу возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта, на основании ч. 2 ст. 87 АПК РФ судом надлежало назначение повторной экспертизы, которая должна была быть поручена другому эксперту, а не проводиться с участием эксперта Тимашковой Е.А.
Провести экспертизу и выдать экспертное заключение по вопросам, поставленным судом, эксперт Тимашкова Е.А. не могла ввиду отсутствия специальных познаний в данной области, таким образом, поручение ей проведения экспертизы и ее участие в исследованиях незаконно.
Ответчиком представлялись доказательства того, что работы, указанные в договорах, не могли быть выполнены одновременно, поскольку договоры на работы заключались после выдачи Фондом отдельных распоряжений в отношении земельных участков, координаты границ которых являлись приложением к распоряжению. Подтверждением являются имеющиеся в материалах дела Распоряжения Сити-Менеджера Фонда от 08 июня 2011 г. N МВВ 29-р, от 17 июня 2011 г. N МВВ-33-р и N МВВ-61-р. Анализ содержания указанных Распоряжений показывает, что в Распоряжении Сити-менеджера Фонда "Сколково" от 08 июня 2011 г. N МВВ 29-р имеется указание на организацию работ по подготовке земельных участков к строительным работам до 10 июня 2011 года, то есть установлено жесткое ограничение по времени в два дня, а в Распоряжении от 17 июня 2011 г. N МВВ-33-р - до 22 июня 2011 г. - всего пять дней.
Фонд сам разбивал площади на участки и в распоряжениях указывал различные сроки выполнения работ по ним, в связи с чем, ответчик не мог бы включить их в один договор.
Ответчик действовал в соответствии с распоряжением от 19.05.2011 г. N ВВФ-22-р Президента Фонда "Сколково" Вексельберга В.Ф. "О порядке согласования проектов договоров с участием дочерних обществ Фонда", допускающим не согласовывать с Фондом "Сколково" проекты договоров, цена которых не превышает 30 млн. рублей (цена каждого из Договоров не превышает 30 млн. рублей).
Платежи, осуществленные Фондом "Сколково" во исполнение обязательств ОДПС "Сколково" по Договорам, свидетельствуют о фактическом одобрении единственным участником ОДПС "Сколково" действий Генерального директора.
Согласно Уставу ООО "ОДПС", генеральный директор имел право самостоятельно заключать сделки на сумму до 100 000 000 рублей. Хотя ответчик всегда выполнял прямые указания Руководства Фонда, данное положение, прописанное в Уставе, имеет большую юридическую силу перед Приказом Фонда от 4 апреля 2011 года.
Принятие особого мнения эксперта Тимашковой Е.А. в качестве доказательства по делу не отвечает требования закона. В заключении эксперта N 7520/Ц эксперт Тимашкова Е.А. самостоятельно поставила перед собой вопросы, отличные от вопросов суда, самостоятельно определила себе объем и направление исследований, самостоятельно сделала выводы и, хотя не проводила исследование по вопросам, поставленным перед экспертами судом, изложила их в особом мнении, что не было учтено судом при принятии "особого мнения" за основу.
В заключении эксперта дан ответ на поставленный судом кассационной инстанции вопрос. Однако суд в нарушение ст. 289 АПК РФ в качестве доказательства по делу принял не вывод эксперта, а "особе мнение" неспециалиста.
Ответчик указывает, что спор является корпоративным, рассматривается по правилам главы 28.1 АПК РФ, но, поскольку решением суда общей юрисдикции правоотношения отнесены к трудовым, то при рассмотрении спора подлежит применению срок давности привлечения к ответственности по нормам ТК РФ, который согласно ст. 392 ТК РФ равен одному году и начинается со дня обнаружения ущерба.
Датой "обнаружения ущерба" ООО "ОДПС" следует считать 21 октября 2011 года - дату получения Фондом заключения АНО "Научный центр столичных и региональных экологических программ", и срок исковой давности истек 21 октября 2012 года.
Судом исковые требования удовлетворены частично, и судебные расходы должны взыскиваться пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в соотношении 6 346 412,88 / 38 355 792,96 = 0,16, и расходы за проведение экспертизы должны быть равны 19 200 рублей.
В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ООО "Сетьстройсервис", ООО "Энергосервис-Инвест", надлежащим образом извещенных в порядке статей 121 - 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.
В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.
В обоснование своего ходатайства указывает, что в заключении эксперта N 7520/Ц эксперт Тимашкова Е.А. самостоятельно поставила перед собой вопросы, отличные от вопросов суда, самостоятельно определила себе объем и направление исследований, самостоятельно сделала выводы и, хотя не проводила исследование по вопросам, поставленным перед экспертами судом, изложила их в особом мнении. Суд, зная, что первая экспертиза была проведена экспертом Тимашковой Е.А. без наличия специальных познаний, незаконно повторно включил ее в список экспертов и поручил ей проведение данного исследования.
В удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы отказано, поскольку по сути возражения заявителей жалоб сводятся к необходимости исходить из выводов эксперта Глушко и к неправомерности принятия судом особого мнения эксперта Тимашковой Е.А. Однако данный вопрос является правовым и оценивается судом в порядке ст. 71 АПК РФ.
В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители Ломанова С.Ю., ООО "Ленэлектромонтаж" поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители истца и общества возражали против ее удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.06.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "Сетьстройсервис" (подрядчик) заключен договор N 40 на выполнение обязательств по разработке документации и выполнению работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородной почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково" при подготовке участков, формирующих территорию инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково" в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями (Приложение N 7 к договору - Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандартам LEED), Техническим заданием (Приложение N 8 к договору) и условиями договора (п. 1.1 договора). Стоимость данных работ составила всего 29891088 руб. 58 коп. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ: начало 09.06.2011 (пункт 4.2.1), окончание - 31.07.2011 (пункт 4.2.2).
Также, 09.07.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "ТТЦ Комплект Сервис" (правопреемник ООО "Ленэлектромонтаж") (подрядчик) заключен договор N 72 на выполнение работ по разработке документации и выполнении работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородного слоя почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково", в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями LEED (Приложение N 7 к договору "Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандарту LEED"), "Техническим заданием (Приложение N 8)" и другими условиями договора (пункт 1.1 договора). Цена подрядных работ определена в размере 23540307 руб. 87 коп. (пункт 2.1 договора). Срок выполнения подрядных работ: начало 09.07.2011 (пункт 4.2.1), окончание - 31.08.2011 (пункт 4.2.2 договора).
29.07.2011 между ООО "Объединенная дирекция по проектированию и строительству Центра разработки и коммерциализации новых технологий (инновационного центра "Сколково")" в лице генерального директора Ломанова С.Ю. (заказчик) и ООО "Энергосервис-Инвест" (подрядчик) также заключен договор N 71 на выполнение работ по разработке документации и выполнении работ по разработке грунта (снятие и складирование плодородного слоя почвы) на территории строительства инновационного центра "Сколково", к проведению строительно-монтажных работ по созданию объектов инновационного центра "Сколково", в соответствии с ГОСТ N 17.4.3.02-85, Технической документацией, Проектной документацией, рекомендациями LEED (Приложение N 7 к договору "Требования к защите плодородной почвы в ходе работ по стандарту LEED"), "Техническим заданием (Приложение N 8)" и другими условиями договора (пункт 1.1 договора). Цена подрядных работ определена в смете и составила 10594274 руб. 82 коп. в т.ч. НДС (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ начало 01.08.2011 (пункт 4.2.1), окончание 30.12.2011 (пункт 4.2.2 договора).
К указанному договору 29.08.2011 заключено дополнительное соглашение N б/н об изменении цены договора до 20764941 руб. 44 коп. с указанием того, что она является твердой и окончательной, сроков работ: окончание 30.12.2011, изменением графиком работ и дополнением в части формы документов.
Вышеуказанные договоры заключены ответчиком во исполнение распоряжений Сити-менеджера Фонда "Сколково" от 08 июня 2011 N МВВ 29-р, от 17 июня 2011 N 33-р о проведении мероприятий по подготовке территории инновационного центра "Сколково" к строительным работам. Вышеназванное распоряжение имеется в материалах дела.
В целях полного и объективного рассмотрения дела определением суда от 16.01.2015 по делу назначена судебная экспертиза.
- Согласно заключению эксперта Центра независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" N 6602/Ц, составленного экспертом Тимашковой Е.А., стоимость выполненных работ в сумме 23 768 998,42 руб., в том числе НДС 18%, отраженная в актах от 25.06.2011 N 1 о приемке выполненных работ за июнь 2011, от 31.08.2011 N 2 о приемке выполненных работ за август 2011 г.; N 3 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по договору от 22.06.2011 N 40, не соответствует сметной стоимости данных работ равной 17.033.350 руб. 74 коп. (в т.ч. НДС 18% - 2 598 307,74 руб.) и превышает ее на 6 735 647,68 руб. (в т.ч. НДС 18% - 1.027.471,68 руб.);
- Стоимость выполненных работ в сумме 10 594 274,82 руб., в том числе НДС 18%, отраженная в акте от 22.12.2011 N 1 по договору N 71 от 29.07.2011, не соответствует сметной стоимости данных работ, равной 8 101 245,28 руб. (в том числе НДС 18% - 1.235.783,18 руб.), и превышает ее на 2.493.029,54 руб. (в т.ч. НДС 18% - 380.292,64 руб.).
Стоимость выполненных работ в сумме 20.764.941,44 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в актах от 30.09.2011 N 1 о приемке выполненных работ за июль 2011 г.; от 22.12.2011 N 2 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 по договору от 09.07.2011 N 72, не соответствует сметной стоимости данных работ, равной 13.875.989,48 руб. (в т.ч. НДС 18% - 2.116.676,36 руб.), и превышает ее на 6.888.951,96 руб. (в т.ч. НДС 18% -1.050.857,08 руб.).
Оценивая представленное экспертное заключение по правилам ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о его недостаточной ясности и полноте, в связи с чем, с учетом правовых позиций лиц, участвующих в деле, по делу была назначена дополнительная экспертиза.
Определениями суда от 28.05.15, 24.09.2015 по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой было поручено Центру независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "ТЕХЭКО", эксперты Тимашкова Е.А., Глушко М.В.
На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:
- Соответствует ли стоимость выполненных работ в сумме 23 768 998,42 руб., в том числе НДС - 18% отраженная в Актах от 25.06.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за июнь 2011 г.; от 31.08.2011 г. N 2 о приемке выполненных работ за август 2011 г.; от 22.12.2011 г. N 3 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 22.06.2011 г. N 40;
- В сумме 10 594 274, 82 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в Акте от 22.12.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 29.07.2011 г. N 71;
- В сумме 20 764 941,44 руб., в т.ч. НДС 18%, отраженная в Актах от 30.09.2011 г. N 1 о приемке выполненных работ за июль 2011 г.; от 22.12.2011 г. 2 о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. по Договору от 09.07.2011 г. N 72, рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения указанных Договоров?
Для проведения дополнительной экспертизы экспертам направлялись следующие документы:
- 1. Копия Договора N 40 от 22.06.2011 г.;
- 2. Копия Акта N 1 от 25.06.2011 г. о приемке выполненных работ за июнь 2011 г.;
- 3. Копия Акта N 2 от 31.08.2011 г. о приемке выполненных работ за август 2011 г.;
- 4. Копия Акта N 3 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.;
- 5. Копия Договора N 71 от 29.07.2011 г.;
- 6. Копия Акта N 1 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.;
- 7. Копия Договора N 72 от 09.07.2011 г.;
- 8. Копия Акта N 1 от 30.09.2011 г. о приемке выполненных работ за июль 2011 г.;
- 9. Копия Акта N 2 от 22.12.2011 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г.
Согласно заключению экспертов N 7520/Ц по результатам проведения дополнительной судебной экспертизы стоимость выполненных работ в целом составляет 55.128.211 руб. (НДС в том числе) и соответствует рыночной стоимости аналогичных работ, выполняемых аналогичными организациями на момент заключения договоров. Указанная стоимость в целом лежит в пределах рыночного диапазона, в котором может находиться определяемое значение рыночной стоимости объекта экспертизы, и который составляет (округленно) от 50.370.000 руб. (НДС в том числе) и до 72.820.000 руб. (НДС в том числе).
Эксперт Тимашкова Е.А. изложила особое мнение, согласно которому в соответствии с установленным порядком ценообразования и сметного нормирования в строительстве при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, от 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года).
Рассчитанная экспертом стоимость работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ не соответствует договорной стоимости работ.
Разница по договорам от 22.06.2011 N 40, от 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 между договорной ценой и стоимостью работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ составляет 6.346.412,88 руб. (с НДС 18%).
Руководствуясь статьями 8, 9, 10, 11, 12, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", пунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", суд первой инстанции частично иск удовлетворил, исходя из следующего.
В соответствии с ч. 2 ст. 86 АПК РФ если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.
Как видно из заключения, экспертом Тимашковой Е.А. при проведении экспертизы были установлены дополнительные обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых перед экспертом не были поставлены вопросы. В связи с чем в порядке, установленном с ч. 2 ст. 86 АПК РФ, ею были сделаны дополнительные выводы на основании проведенного исследования.
Экспертом Тимашковой Е.А. в исследовательской части заключения установлено, что при расчете стоимости работ по договорам от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, от 09.07.2011 N 72 необходимо применять сметно-нормативную базу ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) в связи с тем, что сметная документация на строительство объектов капитального строительства, финансируемая полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, составляется с применением нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется за счет средств федерального бюджета" (п. 30 Постановления Правительства РФ "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" от 16.02.2008 N 87 (далее - Постановление N 87), принят во исполнение п. 13 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ) (т. 15 л.д. 81). Кроме того, в соответствии со ст. 759 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан передать подрядчику (проектировщику, изыскателю) задание на проектирование, в котором приводятся исходные данные, необходимые для составления технической документации (в том числе указывается метод составления сметной документации и вид используемой сметно-нормативной базы), при этом подрядчик должен соблюдать требования, содержащиеся в задании на проектирование, и вправе отступать от них только с согласия заказчика. Учитывая изложенное, решение о выборе сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации, находится в компетенции заказчика (Письмо Минрегиона РФ от 29.04.2010 N 17163-ИМ/08 "Об определении сметно-нормативной базы, применяемой для составления сметной документации") (т. 15 л.д. 81); договорами от 22.06.2011 N 40, 29.07.2011 N 71, 09.07.2011 N 72 предусмотрено, исполнительная смета должна быть составлена с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) (т. 15 л.д. 81-82).
В связи с чем подрядчики приняли на себя обязательства произвести расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) и фактически расчет стоимости производился с применением вышеуказанных расценок.
Руководствуясь вышеизложенным, экспертом Тимашковой Е.А. произведен расчет стоимости проектных, строительно-монтажных работ с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2001 (выпуск 2009 года) с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ. Расчет экспертом производился с применением индексов пересчета для Московской области (т. 15 л.д. 46-54).
В результате чего экспертом Тимашковой Е.А. установлено, что разница по трем договорам между договорной ценой, которая должна быть рассчитана сторонами с применением сметно-нормативной базы ФЕР-2009, и стоимостью, рассчитанной экспертом с применением той же самой сметно-нормативной базы с индексами пересчета в текущие цены на момент выполнения подрядных работ, составила 6.346.412,88 руб.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DAYWORK.RU | Кадровая служба предприятия" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)