Судебные решения, арбитраж
Расторжение трудового договора по инициативе администрации; Трудовые отношения
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Судья: Калинина Н.П.
Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:
председательствующего судьи Базьковой Е.М.
судей Владимировой Н.Ю., Нестеровой Е.Б.
при секретаре Б.
с участием прокурора ***
заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Базьковой Е.М.
дело по апелляционной жалобе Г., с учетом дополнений к апелляционной жалобе, на решение Басманного районного суда г. Москвы от 3 февраля 2012 года, которым постановлено:
- восстановить Г. на работе в Открытом акционерном обществе "Туполев" в должности директора режимно-секретного подразделения (по безопасности) СП N **** "Дирекция режимно-секретного подразделения" с 22 августа 2011 года;
- взыскать с Открытого акционерного общества "Туполев" в пользу Г. задолженность по заработной плате в размере ***, средний заработок за время вынужденного прогула за период с 23 августа 2011 года по 03 февраля 2012 года в размере ***, компенсацию морального вреда в размере ***, расходы по оплате услуг представителя в размере ***, а всего взыскать ***
- в удовлетворении остальной части исковых требований отказать;
- взыскать с Открытого акционерного общества "Туполев" государственную пошлину в размере *** в доход федерального бюджета.
Г. обратился в суд к ОАО "Туполев" с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании задолженности по заработной плате, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что работал у ответчика в должности директора режимно-секретного подразделения (по безопасности) СП N 15 "Дирекция режимно-секретного подразделения", приказом N *** от 19 августа 2011 года он был уволен с занимаемой должности по п. 2 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением численности или штата работников организации, однако увольнение является незаконным, поскольку у ответчика не имелось оснований для увольнения его по п. 2 ст. 81 ТК РФ и был нарушен предусмотренный законом порядок увольнения. Кроме того, истец указал на наличие у ответчика перед ним задолженности по выплате процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне с 1 февраля 2007 года. В этой связи, истец просил восстановить его на работе в прежней должности, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула за период с 23 августа 2011 года по 3 февраля 2012 года в размере ****, задолженность по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне с 1 февраля 2007 года в размере *** компенсацию морального вреда в размере *** руб., а также расходы по оплате услуг представителя в размере *** руб.
В судебное заседание истец и его представитель явились, исковые требования, с учетом внесенных изменений, поддержали.
Представители ответчика в суд явились, требования истца не признали по основаниям, изложенным в письменных возражениях, также заявили о пропуске истцом установленного ст. 392 ТК РФ срока обращения в суд за защитой нарушенного права по требованиям о взыскании процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне за период с 1 февраля 2007 года по 1 июня 2011 года.
Суд постановил приведенное выше решение, об изменении которого в части просит истец в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе.
Проверив материалы дела, выслушав истца и его представителя по ордеру - адвоката Шикалину Т.Д., представителя ответчика по доверенности Ф., заслушав прокурора, полагавшего решение суда законным и не подлежащим отмене, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.
Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника, с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором.
Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.
В силу ст. 179 ТК РФ, при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.
Согласно ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.
О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.
В соответствии с п. 23 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.
В силу п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.
При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).
В соответствии со ст. 179 ТК РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.
При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.
Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.
Судом по делу установлено, что истец работал в ОАО "Туполев" в должности директора режимно-секретного подразделения (по безопасности) СП N 15 "Дирекция режимно-секретного подразделения", с ним был заключен трудовой договор, а также установлен должностной оклад в размере пяти средних оплат труда работников общества за прошедший месяц.
Из справки о допуске по первой форме следует, что истец имеет допуск от 27 июня 2008 года к сведениям особой важности.
Приказом N *** от 27 апреля 2011 года в связи с реструктуризацией блока безопасности и режима и оптимизацией численности работников в подразделениях блока было принято решение упразднить в организационной структуре и штатном расписании ОАО "Туполев" дирекцию режимно-секретного подразделения СП N 15, создать в организационной структуре и штатном расписании ОАО "Туполев" управление по защите государственной тайны, присвоить управлению по защите государственной тайны номер структурного подразделения СП N 14, подчинить его непосредственно вице-президенту по безопасности и режиму, утвердить организационную структуру блока безопасности и режима, подчинить непосредственно вице-президенту по безопасности и режиму отдел загранкомандирования, присвоив ему СП N 26, и отдел ПДТР и ТЗИ, присвоив ему СП N 28, утвердить штатное расписание подразделений блока по безопасности и режиму: управления по защите государственной тайны СП N 14, отдела загранкомандирования СП N 26 и отдела ПДТР и ТЗИ СП N 28, уточнить и утвердить положение об управлении по защите государственной тайны, отдела загранкомандирования и отдела ПДТР и ТЗИ, утвердить должностные инструкции работников, оформить перевод работников в соответствии с утвержденным штатным расписанием.
28 апреля 2011 года истец выразил согласие на занятие вакантной должности начальника управления по защите государственной тайны с меньшим объемом работы, учитывая его профессиональную подготовку, наличие допуска по первой форме, согласования с ФСБ РФ, а также трудоспособный возраст, однако данная должность истцу предложена не была.
29 апреля 2011 года истец был уведомлен об увольнении по п. 2 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением численности или штата работников организации.
В период с 28 июня 201 года по 27 июля 2011 года истец находился в очередном отпуске.
Удовлетворяя исковые требования истца о восстановлении на работе в ранее занимаемой должности, суд пришел к правильному выводу о то, что при увольнении Г. был нарушен порядок увольнения, истцу не были предложены все имеющиеся у работодателя вакантные должности, а именно должность начальника Управления по защите государственной тайны, которую истец мог занять с учетом ранее занимаемой должности директора режимно-секретного подразделения (по безопасности) СП N 15, опыта работы и наличия допуска по первой форме.
Согласно ст. 373 ТК РФ, при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.
Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.
В случае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.
Так суд установил, что истец являлся членом профсоюзной организации.
Председателем первичной профсоюзной организации в адрес вице-президента по управлению персоналом и общим вопросам был направлен запрос относительно ряда вопросов, возникших в связи с возможным увольнением истца.
Из ответа от 6 мая 2011 года N 44-05 вице-президента по управлению персоналом и общим вопросам, направленного в адрес председателя первичной профсоюзной организации, следует, что управление по защите государственной тайны не является заменой дирекции режимно-секретного подразделения, а создается для обеспечения требований законодательства, а также в целях устранения замечаний, полученных от комиссии Центра по лицензированию, сертификации и защиты государственной тайны ФСБ России в составе режимно-секретного подразделения, при этом указано, что должность руководителя управления по защите государственной тайны в настоящее время является вакантной и истец информирован об этом и выразил свое согласие на занятие данной должности, и данное заявление рассматривается президентом ОАО "Туполев".
В указанном ответе содержалась просьба к председателю первичной профсоюзной организации о подготовке мотивированного мнения по поводу увольнения истца.
18 августа 2011 года в адрес председателя первичной профсоюзной организации был направлен запрос о подготовке мотивированного мнения по поводу увольнения истца.
Мотивированное мнение профсоюзного органа ответчиком на момент издания приказа об увольнении истца на 22 августа 2011 года получено не было, и суд пришел к правильному выводу о том, что со стороны работодателя имело место нарушение порядка увольнения - без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, ранее установленного законом срока.
Согласно ст. 392 ТК РФ, работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.
При пропуске по уважительным причинам сроков, установленных частями первой и второй настоящей статьи, они могут быть восстановлены судом.
В силу п. п. 3, 5 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, заявление работника о восстановлении на работе подается в районный суд в месячный срок со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки, а о разрешении иного индивидуального трудового спора - в трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права (часть первая статьи 392 ТК РФ, статья 24 ГПК РФ).
В качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи).
Согласно Положению об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденному Постановлением Правительства N 922 от 24 декабря 2007 года, данное Положение устанавливает особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев определения ее размера, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации.
Для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.
К таким выплатам относится денежное вознаграждение (денежное содержание), начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, депутатам, членам выборных органов местного самоуправления, выборным должностным лицам местного самоуправления, членам избирательных комиссий, действующих на постоянной основе.
Для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие).
Из п. 4 данного Положения следует, что расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).
В соответствии с п. 5 Положения, при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно п. п. 1, 3 Правил выплаты ежемесячных процентных надбавок к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны, ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе (за исключением военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации и уголовно-исполнительной системы), выплачивается в зависимости от степени секретности сведений, к которым эти граждане имеют документально подтверждаемый доступ на законных основаниях.
Также, суд установил, что за период с 1 февраля 2007 года ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за допуск к государственной тайне выплачивалась истцу в меньшем размере, чем предусмотрено Правилами выплаты ежемесячных процентных надбавок к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны, при этом истец о характере и размере причитающихся ему денежных средств был осведомлен, и суд пришел к выводу, что требования истца о взыскании процентной надбавки за допуск к государственной тайне за период с 01.02.2007 года по 16.05.2011 года не подлежат удовлетворению, поскольку истцом пропущен срок исковой давности.
В июне 2011 года истцу была произведена выплата указанной надбавки в размере *** руб.
Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и ничем не опровергнуты.
Также судебная соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости частичного удовлетворения требований истца о взыскании задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, поскольку было установлено, что данная надбавка выплачивалась истцу в меньшем размере, чем предусмотрено Правилами выплаты ежемесячных процентных надбавок к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны, а также о применении к части требований истца последствий пропуска установленного ст. 392 ТК РФ срока обращения в суд за защитой нарушенного права.
В связи с тем, что ответчиком были нарушены трудовые права истца, суд правомерно взыскал в пользу Г. компенсацию морального вреда, определив ее размер, с учетом положений ст. 237 ТК РФ и характера допущенного ответчиком нарушения, в сумме *** рублей.
В силу ст. 100 ГПК РФ суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца расходы по оплате услуг представителя в размере *** руб.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что решение суда первой инстанции в данной части является законным и отмене или изменению не подлежит.
Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о размере подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула, а также задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, в силу следующего.
Частично отказывая истцу в удовлетворении требований о взыскании задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, суд первой инстанции исходил из пропуска истцом установленного ст. 392 ТК РФ срока обращения в суд за защитой нарушенного права и периода с 1 февраля 2007 года по 16 мая 2011 года, поскольку в суд с указанными требованиями истец обратился только 16 августа 2011 года.
При этом, требования истца о взыскании указанной надбавки за июнь, июль и август 2011 года, были удовлетворены судом первой инстанции с учетом произведенной ответчиком выплаты в размере *** руб. за июнь 2011 года.
Однако с данными выводами согласиться нельзя.
Так, учитывая установленный судом первой инстанции и подтверждаемый материалами дела факт обращения истца в суд с указанными требованиями 16 августа 2011 года, период, за который подлежала взысканию задолженность по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, следует исчислять в пределах срока исковой давности с 16 мая 2011 года, а не с июня 2011 года, как было определено судом первой инстанции.
В ходе слушания дела суд установил, что за период с 1 февраля 2007 года ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за допуск к государственной тайне выплачивалась истцу в меньшем размере, чем предусмотрено Правилами выплаты ежемесячных процентных надбавок к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны.
За июнь 2011 года истцу указанная надбавка была выплачена лишь в размере 15 000 руб.
Таким образом, задолженность ответчика перед истцом по указанным выплатам составляет: за 16 дней в мае 2011 года - ***, за июнь 2011 года - ****, за июль 2011 года - *** руб., за 22 дня в августе 2011 года - ***.
В этой связи, общая сумма задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне составит ****, а не ***, как это определено судом первой инстанции.
Определяя размер подлежащей взысканию в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула, суд исходил из того, что фактически начисленная истцу заработная платы за 12 месяцев, предшествовавших увольнению, составила *** руб. 63 коп., а размер подлежащей взысканию процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне составляет *** коп.
В этой связи, в своих расчетах суд исходил из суммы в размере ****.
Однако, учитывая то обстоятельство, что расчет подлежащей взысканию процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне судом первой инстанции был произведен неверно, расчет заработной платы истца за время вынужденного прогула следует произвести следующим образом: ****. (1**** + 275 322 руб. 57 коп.) / 204 дня = *** коп. x 112 дней = **** - *** руб. *** коп. сумма выплаченного выходного пособия = ***.
Таким образом, решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению, и с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне в размере ***, а также заработная плата за время вынужденного прогула за период с 23 августа 2011 года по 3 февраля 2012 года в размере ***.
Поскольку решение суда первой инстанции в данной части изменено, подлежит изменению и размер госпошлины, взыскиваемой с ответчика в доход государства, с *** на ***.
Довод истца в апелляционной жалобе о том, что он подлежит восстановлению на работе в должности начальника Управления по защите государственной тайны, не может служить основанием к изменению решения в указанной части, поскольку в силу ст. 394 ТК РФ подлежит восстановлению в той должности, с которой был незаконно уволен. Должность начальника Управления по защите государственной тайны истец не занимал, а поэтому и не может быть восстановлен в указанной должности.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 327, 328, 329, 330 ГПК РФ судебная коллегия
Решение Басманного районного суда г. Москвы от 3 февраля 2012 года в части взыскания с Открытого акционерного общества "Туполев" в пользу Г. задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, заработной платы за время вынужденного прогула - изменить.
Взыскать с Открытого акционерного общества "Туполев" в пользу Г. задолженность по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне в размере ***, а также заработную плату за время вынужденного прогула за период с 23 августа 2011 года по 3 февраля 2012 года в размере ***.
Взыскать с Открытого акционерного общества "Туполев" в доход государства государственную пошлину в размере ***.
В остальной части решение Басманного районного суда г. Москвы от 3 февраля 2012 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Г., с учетом дополнений к апелляционной жалобе, - без удовлетворения.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DAYWORK.RU | Кадровая служба предприятия" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА ОТ 28.06.2012 ПО ДЕЛУ N 11-12232
Разделы:Расторжение трудового договора по инициативе администрации; Трудовые отношения
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 28 июня 2012 г. по делу N 11-12232
Судья: Калинина Н.П.
Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:
председательствующего судьи Базьковой Е.М.
судей Владимировой Н.Ю., Нестеровой Е.Б.
при секретаре Б.
с участием прокурора ***
заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Базьковой Е.М.
дело по апелляционной жалобе Г., с учетом дополнений к апелляционной жалобе, на решение Басманного районного суда г. Москвы от 3 февраля 2012 года, которым постановлено:
- восстановить Г. на работе в Открытом акционерном обществе "Туполев" в должности директора режимно-секретного подразделения (по безопасности) СП N **** "Дирекция режимно-секретного подразделения" с 22 августа 2011 года;
- взыскать с Открытого акционерного общества "Туполев" в пользу Г. задолженность по заработной плате в размере ***, средний заработок за время вынужденного прогула за период с 23 августа 2011 года по 03 февраля 2012 года в размере ***, компенсацию морального вреда в размере ***, расходы по оплате услуг представителя в размере ***, а всего взыскать ***
- в удовлетворении остальной части исковых требований отказать;
- взыскать с Открытого акционерного общества "Туполев" государственную пошлину в размере *** в доход федерального бюджета.
установила:
Г. обратился в суд к ОАО "Туполев" с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании задолженности по заработной плате, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что работал у ответчика в должности директора режимно-секретного подразделения (по безопасности) СП N 15 "Дирекция режимно-секретного подразделения", приказом N *** от 19 августа 2011 года он был уволен с занимаемой должности по п. 2 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением численности или штата работников организации, однако увольнение является незаконным, поскольку у ответчика не имелось оснований для увольнения его по п. 2 ст. 81 ТК РФ и был нарушен предусмотренный законом порядок увольнения. Кроме того, истец указал на наличие у ответчика перед ним задолженности по выплате процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне с 1 февраля 2007 года. В этой связи, истец просил восстановить его на работе в прежней должности, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула за период с 23 августа 2011 года по 3 февраля 2012 года в размере ****, задолженность по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне с 1 февраля 2007 года в размере *** компенсацию морального вреда в размере *** руб., а также расходы по оплате услуг представителя в размере *** руб.
В судебное заседание истец и его представитель явились, исковые требования, с учетом внесенных изменений, поддержали.
Представители ответчика в суд явились, требования истца не признали по основаниям, изложенным в письменных возражениях, также заявили о пропуске истцом установленного ст. 392 ТК РФ срока обращения в суд за защитой нарушенного права по требованиям о взыскании процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне за период с 1 февраля 2007 года по 1 июня 2011 года.
Суд постановил приведенное выше решение, об изменении которого в части просит истец в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе.
Проверив материалы дела, выслушав истца и его представителя по ордеру - адвоката Шикалину Т.Д., представителя ответчика по доверенности Ф., заслушав прокурора, полагавшего решение суда законным и не подлежащим отмене, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.
Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника, с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором.
Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.
В силу ст. 179 ТК РФ, при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.
Согласно ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.
О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.
В соответствии с п. 23 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.
В силу п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.
При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).
В соответствии со ст. 179 ТК РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.
При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.
Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.
Судом по делу установлено, что истец работал в ОАО "Туполев" в должности директора режимно-секретного подразделения (по безопасности) СП N 15 "Дирекция режимно-секретного подразделения", с ним был заключен трудовой договор, а также установлен должностной оклад в размере пяти средних оплат труда работников общества за прошедший месяц.
Из справки о допуске по первой форме следует, что истец имеет допуск от 27 июня 2008 года к сведениям особой важности.
Приказом N *** от 27 апреля 2011 года в связи с реструктуризацией блока безопасности и режима и оптимизацией численности работников в подразделениях блока было принято решение упразднить в организационной структуре и штатном расписании ОАО "Туполев" дирекцию режимно-секретного подразделения СП N 15, создать в организационной структуре и штатном расписании ОАО "Туполев" управление по защите государственной тайны, присвоить управлению по защите государственной тайны номер структурного подразделения СП N 14, подчинить его непосредственно вице-президенту по безопасности и режиму, утвердить организационную структуру блока безопасности и режима, подчинить непосредственно вице-президенту по безопасности и режиму отдел загранкомандирования, присвоив ему СП N 26, и отдел ПДТР и ТЗИ, присвоив ему СП N 28, утвердить штатное расписание подразделений блока по безопасности и режиму: управления по защите государственной тайны СП N 14, отдела загранкомандирования СП N 26 и отдела ПДТР и ТЗИ СП N 28, уточнить и утвердить положение об управлении по защите государственной тайны, отдела загранкомандирования и отдела ПДТР и ТЗИ, утвердить должностные инструкции работников, оформить перевод работников в соответствии с утвержденным штатным расписанием.
28 апреля 2011 года истец выразил согласие на занятие вакантной должности начальника управления по защите государственной тайны с меньшим объемом работы, учитывая его профессиональную подготовку, наличие допуска по первой форме, согласования с ФСБ РФ, а также трудоспособный возраст, однако данная должность истцу предложена не была.
29 апреля 2011 года истец был уведомлен об увольнении по п. 2 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением численности или штата работников организации.
В период с 28 июня 201 года по 27 июля 2011 года истец находился в очередном отпуске.
Удовлетворяя исковые требования истца о восстановлении на работе в ранее занимаемой должности, суд пришел к правильному выводу о то, что при увольнении Г. был нарушен порядок увольнения, истцу не были предложены все имеющиеся у работодателя вакантные должности, а именно должность начальника Управления по защите государственной тайны, которую истец мог занять с учетом ранее занимаемой должности директора режимно-секретного подразделения (по безопасности) СП N 15, опыта работы и наличия допуска по первой форме.
Согласно ст. 373 ТК РФ, при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.
Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.
В случае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.
Так суд установил, что истец являлся членом профсоюзной организации.
Председателем первичной профсоюзной организации в адрес вице-президента по управлению персоналом и общим вопросам был направлен запрос относительно ряда вопросов, возникших в связи с возможным увольнением истца.
Из ответа от 6 мая 2011 года N 44-05 вице-президента по управлению персоналом и общим вопросам, направленного в адрес председателя первичной профсоюзной организации, следует, что управление по защите государственной тайны не является заменой дирекции режимно-секретного подразделения, а создается для обеспечения требований законодательства, а также в целях устранения замечаний, полученных от комиссии Центра по лицензированию, сертификации и защиты государственной тайны ФСБ России в составе режимно-секретного подразделения, при этом указано, что должность руководителя управления по защите государственной тайны в настоящее время является вакантной и истец информирован об этом и выразил свое согласие на занятие данной должности, и данное заявление рассматривается президентом ОАО "Туполев".
В указанном ответе содержалась просьба к председателю первичной профсоюзной организации о подготовке мотивированного мнения по поводу увольнения истца.
18 августа 2011 года в адрес председателя первичной профсоюзной организации был направлен запрос о подготовке мотивированного мнения по поводу увольнения истца.
Мотивированное мнение профсоюзного органа ответчиком на момент издания приказа об увольнении истца на 22 августа 2011 года получено не было, и суд пришел к правильному выводу о том, что со стороны работодателя имело место нарушение порядка увольнения - без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, ранее установленного законом срока.
Согласно ст. 392 ТК РФ, работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.
При пропуске по уважительным причинам сроков, установленных частями первой и второй настоящей статьи, они могут быть восстановлены судом.
В силу п. п. 3, 5 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, заявление работника о восстановлении на работе подается в районный суд в месячный срок со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки, а о разрешении иного индивидуального трудового спора - в трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права (часть первая статьи 392 ТК РФ, статья 24 ГПК РФ).
В качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи).
Согласно Положению об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденному Постановлением Правительства N 922 от 24 декабря 2007 года, данное Положение устанавливает особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев определения ее размера, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации.
Для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.
К таким выплатам относится денежное вознаграждение (денежное содержание), начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, депутатам, членам выборных органов местного самоуправления, выборным должностным лицам местного самоуправления, членам избирательных комиссий, действующих на постоянной основе.
Для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие).
Из п. 4 данного Положения следует, что расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).
В соответствии с п. 5 Положения, при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно п. п. 1, 3 Правил выплаты ежемесячных процентных надбавок к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны, ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе (за исключением военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации и уголовно-исполнительной системы), выплачивается в зависимости от степени секретности сведений, к которым эти граждане имеют документально подтверждаемый доступ на законных основаниях.
Также, суд установил, что за период с 1 февраля 2007 года ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за допуск к государственной тайне выплачивалась истцу в меньшем размере, чем предусмотрено Правилами выплаты ежемесячных процентных надбавок к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны, при этом истец о характере и размере причитающихся ему денежных средств был осведомлен, и суд пришел к выводу, что требования истца о взыскании процентной надбавки за допуск к государственной тайне за период с 01.02.2007 года по 16.05.2011 года не подлежат удовлетворению, поскольку истцом пропущен срок исковой давности.
В июне 2011 года истцу была произведена выплата указанной надбавки в размере *** руб.
Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и ничем не опровергнуты.
Также судебная соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости частичного удовлетворения требований истца о взыскании задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, поскольку было установлено, что данная надбавка выплачивалась истцу в меньшем размере, чем предусмотрено Правилами выплаты ежемесячных процентных надбавок к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны, а также о применении к части требований истца последствий пропуска установленного ст. 392 ТК РФ срока обращения в суд за защитой нарушенного права.
В связи с тем, что ответчиком были нарушены трудовые права истца, суд правомерно взыскал в пользу Г. компенсацию морального вреда, определив ее размер, с учетом положений ст. 237 ТК РФ и характера допущенного ответчиком нарушения, в сумме *** рублей.
В силу ст. 100 ГПК РФ суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца расходы по оплате услуг представителя в размере *** руб.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что решение суда первой инстанции в данной части является законным и отмене или изменению не подлежит.
Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о размере подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула, а также задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, в силу следующего.
Частично отказывая истцу в удовлетворении требований о взыскании задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, суд первой инстанции исходил из пропуска истцом установленного ст. 392 ТК РФ срока обращения в суд за защитой нарушенного права и периода с 1 февраля 2007 года по 16 мая 2011 года, поскольку в суд с указанными требованиями истец обратился только 16 августа 2011 года.
При этом, требования истца о взыскании указанной надбавки за июнь, июль и август 2011 года, были удовлетворены судом первой инстанции с учетом произведенной ответчиком выплаты в размере *** руб. за июнь 2011 года.
Однако с данными выводами согласиться нельзя.
Так, учитывая установленный судом первой инстанции и подтверждаемый материалами дела факт обращения истца в суд с указанными требованиями 16 августа 2011 года, период, за который подлежала взысканию задолженность по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, следует исчислять в пределах срока исковой давности с 16 мая 2011 года, а не с июня 2011 года, как было определено судом первой инстанции.
В ходе слушания дела суд установил, что за период с 1 февраля 2007 года ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за допуск к государственной тайне выплачивалась истцу в меньшем размере, чем предусмотрено Правилами выплаты ежемесячных процентных надбавок к должностному окладу (тарифной ставке) граждан, допущенных к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудников структурных подразделений по защите государственной тайны.
За июнь 2011 года истцу указанная надбавка была выплачена лишь в размере 15 000 руб.
Таким образом, задолженность ответчика перед истцом по указанным выплатам составляет: за 16 дней в мае 2011 года - ***, за июнь 2011 года - ****, за июль 2011 года - *** руб., за 22 дня в августе 2011 года - ***.
В этой связи, общая сумма задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне составит ****, а не ***, как это определено судом первой инстанции.
Определяя размер подлежащей взысканию в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула, суд исходил из того, что фактически начисленная истцу заработная платы за 12 месяцев, предшествовавших увольнению, составила *** руб. 63 коп., а размер подлежащей взысканию процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне составляет *** коп.
В этой связи, в своих расчетах суд исходил из суммы в размере ****.
Однако, учитывая то обстоятельство, что расчет подлежащей взысканию процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне судом первой инстанции был произведен неверно, расчет заработной платы истца за время вынужденного прогула следует произвести следующим образом: ****. (1**** + 275 322 руб. 57 коп.) / 204 дня = *** коп. x 112 дней = **** - *** руб. *** коп. сумма выплаченного выходного пособия = ***.
Таким образом, решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению, и с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне в размере ***, а также заработная плата за время вынужденного прогула за период с 23 августа 2011 года по 3 февраля 2012 года в размере ***.
Поскольку решение суда первой инстанции в данной части изменено, подлежит изменению и размер госпошлины, взыскиваемой с ответчика в доход государства, с *** на ***.
Довод истца в апелляционной жалобе о том, что он подлежит восстановлению на работе в должности начальника Управления по защите государственной тайны, не может служить основанием к изменению решения в указанной части, поскольку в силу ст. 394 ТК РФ подлежит восстановлению в той должности, с которой был незаконно уволен. Должность начальника Управления по защите государственной тайны истец не занимал, а поэтому и не может быть восстановлен в указанной должности.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 327, 328, 329, 330 ГПК РФ судебная коллегия
определила:
Решение Басманного районного суда г. Москвы от 3 февраля 2012 года в части взыскания с Открытого акционерного общества "Туполев" в пользу Г. задолженности по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне, заработной платы за время вынужденного прогула - изменить.
Взыскать с Открытого акционерного общества "Туполев" в пользу Г. задолженность по заработной плате в виде невыплаченной процентной надбавки к должностному окладу за допуск к государственной тайне в размере ***, а также заработную плату за время вынужденного прогула за период с 23 августа 2011 года по 3 февраля 2012 года в размере ***.
Взыскать с Открытого акционерного общества "Туполев" в доход государства государственную пошлину в размере ***.
В остальной части решение Басманного районного суда г. Москвы от 3 февраля 2012 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Г., с учетом дополнений к апелляционной жалобе, - без удовлетворения.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DAYWORK.RU | Кадровая служба предприятия" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)