Судебные решения, арбитраж
Гражданско-правовой договор с работником; Трудовые отношения
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2010 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Щеклеиной Л.Ю.,
судей Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,
при участии:
от заявителя - ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга: не явился, извещен надлежащим образом,
от заинтересованного лица - ЗАО "Акрополис ЛТД": не явился, извещен надлежащим образом,
лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заявителя - ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга
на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2010 года
по делу N А60-18028/10,
принятое судьей Гаврюшиным О.В.,
по заявлению ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга
к ЗАО "Акрополис ЛТД"
о привлечении к административной ответственности,
установил:
Инспекция Федеральной налоговой службы России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.
В обоснование жалобы указывает на то, что административным органом доказано, что ЗАО "Акрополис ЛТД" осуществляло деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, которая подлежит лицензированию. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии свидетельствует о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Заинтересованное лицо по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие в действиях общества события и вины в совершении административного правонарушения. Указывает на то, что общество не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, а лишь принимает платежи от физических лиц от имени и по поручению ЗАО "Ф.О.Н." на основании агентского договора от 25.07.2009.
Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.
Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).
Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит.
Из материалов дела следует, что заявителем на основании поручения от 02.04.2010 N 1 проведена проверка соблюдения заинтересованным лицом требований и условий, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", на объекте, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 1 (Торговый дом "Южный").
В ходе проверки установлен факт осуществления заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах без соответствующей лицензии (разрешения).
По результатам рассмотрения материалов проверки (имеются в материалах дела) заявителем составлен протокол об административном правонарушении от 05.05.2010 N 1.
В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) отнесено к подведомственности арбитражных судов, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области.
Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении к ответственности, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных доказательств, подтверждающих в действиях общества наличие состава вменяемого административного правонарушения.
Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает вывод суда о недоказанности состава правонарушения ошибочным по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В силу ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, между Закрытым акционерным обществом "Акрополис ЛТД" (агент) и букмекерской конторой - Закрытым акционерным обществом "Ф.О.Н." (принципал), осуществляющим деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 26.06.2009 N 4 (сроком действия до 25.06.2014), заключен агентский договор от 25.07.2009 N 12/52, согласно условиям которого агент обязуется за установленное вознаграждение по поручению принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемым принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом (п. 1.1 договора). Права и обязанности по принятым агентом платежам возникают непосредственно у принципала (п. 2 договора).
Приложением N 2 к данному договору согласованы адреса, по которым агент может принимать платежи и осуществлять выплаты в рамках выполнения поручения принципала по агентскому договору, в том числе по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 1.
Закрытое акционерное общество "Акрополис ЛТД" осуществляет деятельность в пункте приема платежей по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 1 (Торговый дом "Южный") на основании агентского договора от 25.07.2009 N 12/52.
Во время проведения проверки установлен факт, как одним из участников азартной игры гражданином Бушухиным С.А. оплачена ставка в сумме 100 рублей за спортивное событие: хоккейный матч "Салават Юлаев - Ак Барс" на исход матча (победа ХК "Салават Юлаев") стартовая котировка (коэффициент) 1.7.
Букмекер-кассир Гайчук Т.В. приняла ставку в сумме 100 рублей от участника азартной игры Бушухина С.А., в подтверждение чего в 14 час. 07 мин. выдала гражданину Бушухину С.А. карточку N 1011233104 от 02.04.2010.
Из материалов дела следует, что Гайчук Т.В. является сотрудником ЗАО "Акрополис ЛТД", между ними заключен трудовой договор N 51/09 от 15.07.2009.
Из трудового договора следует, что ЗАО "Акрополис ЛТД" (работодатель), с одной стороны, Гайчук Т.В. (работник), с другой стороны, принимается на работу для выполнения работы по должности букмекера-кассира, следовательно, трудовые отношения с сотрудниками оформлены ЗАО "Акрополис ЛТД". Договор заключен на неопределенный срок. В обязанности Гайчук Т.В. входит выполнение должностных обязанностей согласно должностной инструкции букмекера-кассира. Также согласно п. 2.2.9 трудового договора, работая в должности букмекера-кассира, ей запрещено делать ставки в букмекерской конторе "Ф.О.Н.".
Кроме того, проверяющими установлено, что по адресу: г. Екатеринбург, Санаторная, 1, в котором общество осуществляет свою деятельность, клиент (участник азартной игры) знакомится с линией (списком предстоящих матчей с предложенными букмекерской конторой ЗАО "Ф.О.Н." котировками - коэффициентами выигрыша), затем клиент выражает готовность заключить пари на определенный коэффициент и сумму, сотрудник пункта приема платежей получает от участника азартной игры денежные средства и распечатывает карточку с реквизитами ЗАО "Ф.О.Н.", в случае выигрыша участник азартной игры получает его в пункте приема платежей - БК "Ф.О.Н", сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки.
Таким образом, деятельность ЗАО "Акрополис ЛТД" по приему платежей от физических лиц для передачи их организатору азартных игр ЗАО "Ф.О.Н." не может признаваться деятельностью по приему платежей, напротив, данная деятельность направлена на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, которую осуществляет непосредственно ЗАО "Акрополис ЛТД".
Факт осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, 1, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от Клиентов, выдачу учетных карточек без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, влекущих выплату денежных средств в случае выигрыша, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 02.04.2010 г., учетной карточкой от 02.04.2010, протоколом об административном правонарушении от 05.05.2010 г.
Довод общества о том, что осуществляемая им деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей в пункте приема ставок, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, 1, не является деятельностью по организации и проведению азартных игр в связи с тем, что ЗАО "Акрополис ЛТД" действует в рамках заключенного с ЗАО "Ф.О.Н." (Букмекер) Агентского договора N 12/52 от 25.07.2009 г. и в интересах ЗАО "Ф.О.Н.", судом не принимается на основании следующего.
В ходе проверки представлена лицензия ЗАО "Ф.О.Н." N 4 от 26.06.2009 г., выданная Федеральной налоговой службой на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, с соответствующим приложением об указании мест осуществления соответствующей деятельности, а именно ЗАО "Ф.О.Н." имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. С.Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8.
Адрес помещения, в котором осуществляется деятельность ЗАО "Акрополис ЛТД", г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 1, в лицензии не указан.
В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.
Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.
Исходя из смысла данных правовых норм, агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.
Следовательно, представленные обществом в материалы дела в обоснование своих доводов документы, подтверждающие исполнение агентского договора от N 12/52 от 25.07.2009 г., правового значения не имеют.
Таким образом, осуществление ЗАО "Акрополис ЛТД" деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии свидетельствует о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.
Таким образом, в действиях ЗАО "Акрополис ЛТД" доказано наличие состава административного правонарушения и вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.
В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.
Поскольку правонарушение выявлено 02.04.2010 (протокол осмотра от 02.04.2010 г.), на момент рассмотрения жалобы (20.07.2010) срок давности привлечения к административной ответственности истек.
В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.
Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем допущены процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, выразившееся в неизвещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 05.05.2010.
В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются собранными в рамках административного дела доказательствами, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.
Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).
Толкование указанной нормы права позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.
Из материалов дела следует, что приглашением от 06.04.2010 года, адресованное директору ЗАО "Акрополис ЛТД" Судакову М.Г., предложено явиться в налоговый орган 16.04.2010 г. в 10-00 для составления и вручения протокола об административном правонарушении. Повторным приглашением от 16.04.2010 обществу предложено явиться для составления протокола 03 мая 2010 г. к 10-00.
Доказательства направления соответствующих уведомлений в адрес юридического лица о необходимости явиться 16.04.2010 и 03.05.2010 и их получения налоговым органом ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлены.
Протокол об административном правонарушении был составлен административным органом 05.05.2010 г. в отсутствие законного представителя общества. Доказательства извещения общества о времени и месте его составления в материалах дела отсутствуют.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не представлены надлежащие доказательства уведомления юридического лица (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, на момент составления протокола у налогового органа отсутствовали сведения о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
В силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае административным органом допущены существенные нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении, при которых привлечение к административной ответственности не может быть признано законным и обоснованным.
На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.
Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2010 г. по делу N А60-18028/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
Л.Ю.ЩЕКЛЕИНА
Судьи
Л.Х.РИБ
О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DAYWORK.RU | Кадровая служба предприятия" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 22.07.2010 N 17АП-6743/2010-АК ПО ДЕЛУ N А60-18028/10
Разделы:Гражданско-правовой договор с работником; Трудовые отношения
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 июля 2010 г. N 17АП-6743/2010-АК
Дело N А60-18028/10
Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2010 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Щеклеиной Л.Ю.,
судей Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,
при участии:
от заявителя - ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга: не явился, извещен надлежащим образом,
от заинтересованного лица - ЗАО "Акрополис ЛТД": не явился, извещен надлежащим образом,
лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу
заявителя - ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга
на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2010 года
по делу N А60-18028/10,
принятое судьей Гаврюшиным О.В.,
по заявлению ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга
к ЗАО "Акрополис ЛТД"
о привлечении к административной ответственности,
установил:
Инспекция Федеральной налоговой службы России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.
В обоснование жалобы указывает на то, что административным органом доказано, что ЗАО "Акрополис ЛТД" осуществляло деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, которая подлежит лицензированию. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии свидетельствует о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Заинтересованное лицо по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие в действиях общества события и вины в совершении административного правонарушения. Указывает на то, что общество не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, а лишь принимает платежи от физических лиц от имени и по поручению ЗАО "Ф.О.Н." на основании агентского договора от 25.07.2009.
Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.
Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).
Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит.
Из материалов дела следует, что заявителем на основании поручения от 02.04.2010 N 1 проведена проверка соблюдения заинтересованным лицом требований и условий, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", на объекте, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 1 (Торговый дом "Южный").
В ходе проверки установлен факт осуществления заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах без соответствующей лицензии (разрешения).
По результатам рассмотрения материалов проверки (имеются в материалах дела) заявителем составлен протокол об административном правонарушении от 05.05.2010 N 1.
В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) отнесено к подведомственности арбитражных судов, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области.
Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении к ответственности, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных доказательств, подтверждающих в действиях общества наличие состава вменяемого административного правонарушения.
Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает вывод суда о недоказанности состава правонарушения ошибочным по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В силу ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, между Закрытым акционерным обществом "Акрополис ЛТД" (агент) и букмекерской конторой - Закрытым акционерным обществом "Ф.О.Н." (принципал), осуществляющим деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 26.06.2009 N 4 (сроком действия до 25.06.2014), заключен агентский договор от 25.07.2009 N 12/52, согласно условиям которого агент обязуется за установленное вознаграждение по поручению принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемым принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом (п. 1.1 договора). Права и обязанности по принятым агентом платежам возникают непосредственно у принципала (п. 2 договора).
Приложением N 2 к данному договору согласованы адреса, по которым агент может принимать платежи и осуществлять выплаты в рамках выполнения поручения принципала по агентскому договору, в том числе по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 1.
Закрытое акционерное общество "Акрополис ЛТД" осуществляет деятельность в пункте приема платежей по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 1 (Торговый дом "Южный") на основании агентского договора от 25.07.2009 N 12/52.
Во время проведения проверки установлен факт, как одним из участников азартной игры гражданином Бушухиным С.А. оплачена ставка в сумме 100 рублей за спортивное событие: хоккейный матч "Салават Юлаев - Ак Барс" на исход матча (победа ХК "Салават Юлаев") стартовая котировка (коэффициент) 1.7.
Букмекер-кассир Гайчук Т.В. приняла ставку в сумме 100 рублей от участника азартной игры Бушухина С.А., в подтверждение чего в 14 час. 07 мин. выдала гражданину Бушухину С.А. карточку N 1011233104 от 02.04.2010.
Из материалов дела следует, что Гайчук Т.В. является сотрудником ЗАО "Акрополис ЛТД", между ними заключен трудовой договор N 51/09 от 15.07.2009.
Из трудового договора следует, что ЗАО "Акрополис ЛТД" (работодатель), с одной стороны, Гайчук Т.В. (работник), с другой стороны, принимается на работу для выполнения работы по должности букмекера-кассира, следовательно, трудовые отношения с сотрудниками оформлены ЗАО "Акрополис ЛТД". Договор заключен на неопределенный срок. В обязанности Гайчук Т.В. входит выполнение должностных обязанностей согласно должностной инструкции букмекера-кассира. Также согласно п. 2.2.9 трудового договора, работая в должности букмекера-кассира, ей запрещено делать ставки в букмекерской конторе "Ф.О.Н.".
Кроме того, проверяющими установлено, что по адресу: г. Екатеринбург, Санаторная, 1, в котором общество осуществляет свою деятельность, клиент (участник азартной игры) знакомится с линией (списком предстоящих матчей с предложенными букмекерской конторой ЗАО "Ф.О.Н." котировками - коэффициентами выигрыша), затем клиент выражает готовность заключить пари на определенный коэффициент и сумму, сотрудник пункта приема платежей получает от участника азартной игры денежные средства и распечатывает карточку с реквизитами ЗАО "Ф.О.Н.", в случае выигрыша участник азартной игры получает его в пункте приема платежей - БК "Ф.О.Н", сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки.
Таким образом, деятельность ЗАО "Акрополис ЛТД" по приему платежей от физических лиц для передачи их организатору азартных игр ЗАО "Ф.О.Н." не может признаваться деятельностью по приему платежей, напротив, данная деятельность направлена на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, которую осуществляет непосредственно ЗАО "Акрополис ЛТД".
Факт осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, 1, которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от Клиентов, выдачу учетных карточек без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, влекущих выплату денежных средств в случае выигрыша, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 02.04.2010 г., учетной карточкой от 02.04.2010, протоколом об административном правонарушении от 05.05.2010 г.
Довод общества о том, что осуществляемая им деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей в пункте приема ставок, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Санаторная, 1, не является деятельностью по организации и проведению азартных игр в связи с тем, что ЗАО "Акрополис ЛТД" действует в рамках заключенного с ЗАО "Ф.О.Н." (Букмекер) Агентского договора N 12/52 от 25.07.2009 г. и в интересах ЗАО "Ф.О.Н.", судом не принимается на основании следующего.
В ходе проверки представлена лицензия ЗАО "Ф.О.Н." N 4 от 26.06.2009 г., выданная Федеральной налоговой службой на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, с соответствующим приложением об указании мест осуществления соответствующей деятельности, а именно ЗАО "Ф.О.Н." имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. С.Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8.
Адрес помещения, в котором осуществляется деятельность ЗАО "Акрополис ЛТД", г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 1, в лицензии не указан.
В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.
Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.
Исходя из смысла данных правовых норм, агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.
Следовательно, представленные обществом в материалы дела в обоснование своих доводов документы, подтверждающие исполнение агентского договора от N 12/52 от 25.07.2009 г., правового значения не имеют.
Таким образом, осуществление ЗАО "Акрополис ЛТД" деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии свидетельствует о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.
Таким образом, в действиях ЗАО "Акрополис ЛТД" доказано наличие состава административного правонарушения и вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.
В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.
Поскольку правонарушение выявлено 02.04.2010 (протокол осмотра от 02.04.2010 г.), на момент рассмотрения жалобы (20.07.2010) срок давности привлечения к административной ответственности истек.
В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.
Кроме того, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем допущены процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, выразившееся в неизвещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 05.05.2010.
В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются собранными в рамках административного дела доказательствами, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.
Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).
Толкование указанной нормы права позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.
Из материалов дела следует, что приглашением от 06.04.2010 года, адресованное директору ЗАО "Акрополис ЛТД" Судакову М.Г., предложено явиться в налоговый орган 16.04.2010 г. в 10-00 для составления и вручения протокола об административном правонарушении. Повторным приглашением от 16.04.2010 обществу предложено явиться для составления протокола 03 мая 2010 г. к 10-00.
Доказательства направления соответствующих уведомлений в адрес юридического лица о необходимости явиться 16.04.2010 и 03.05.2010 и их получения налоговым органом ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлены.
Протокол об административном правонарушении был составлен административным органом 05.05.2010 г. в отсутствие законного представителя общества. Доказательства извещения общества о времени и месте его составления в материалах дела отсутствуют.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не представлены надлежащие доказательства уведомления юридического лица (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, на момент составления протокола у налогового органа отсутствовали сведения о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
В силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае административным органом допущены существенные нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении, при которых привлечение к административной ответственности не может быть признано законным и обоснованным.
На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.
Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2010 г. по делу N А60-18028/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
Л.Ю.ЩЕКЛЕИНА
Судьи
Л.Х.РИБ
О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DAYWORK.RU | Кадровая служба предприятия" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)