Судебные решения, арбитраж
Гражданско-правовой договор с работником; Трудовые отношения
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2013 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2013 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,
судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8613/2013) общества с ограниченной ответственностью "Вереск" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу N А70-11040/2012 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" (ОГРН 1027200864371, ИНН 7204004711) к обществу с ограниченной ответственностью "Вереск" (ОГРН 1027200862138, ИНН 7202107983) об обязании пересадить погибшие насаждения и взыскании 88 259 руб. 96 коп.,
при участии в судебном заседании представителя от муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" - директор Нефедов С.В. (паспорт, на основании распоряжения Администрации города Тюмени N 455-рл от 25.10.2013),
установил:
муниципальное казенное учреждение "ЛесПаркХоз" (далее - МКУ "ЛесПаркХоз", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вереск" (далее - ООО "Вереск", ответчик) об обязании пересадить погибшие насаждения согласно прилагаемому перечню погибших насаждений в срок до 10.06.2013 в соответствии с требованиями действующих нормативных актов и взыскании 5 364 руб. 26 коп. неустойки.
Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 31.08.2011 N 05000.11.095.
До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил заявление об уточнении исковых требований, в которых просил обязать ответчика пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) согласно приложениям NN 1, 2, 3, 4 до 31.10.2013, взыскать 88 259 руб. 96 коп. неустойки.
Суд первой инстанции, руководствуясь положениям статьи 49 АПК РФ, принял указанные уточнения исковых требований как не противоречащие требованиям действующего законодательства и не нарушающие права и законные интересы других лиц.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2013 по делу N А70-11040/2012 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ООО "Вереск" в пользу МКУ "ЛесПаркХоз" 88 259 руб. 96 коп. неустойки, а также 6 000 руб. государственной пошлины. Обязал ООО "Вереск" пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) согласно приложениям NN 1, 2, 3, изложенным в резолютивной части настоящего судебного акта, в срок до 31 октября 2013 года.
Не соглашаясь с решением суда, ООО "Вереск" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы ООО "Вереск" указывает, что ответчик посредством направленного истцом письма N 953 от 31.08.2012 был приглашен не для составления дефектных актов, а для решения вопроса о передачи зеленых насаждений от МКУ "ЛесПаркХоз" службам заказчика по благоустройству. Отмечает, что к сентябрю 2012 года акты оказанных услуг были подписаны, следовательно, ответчик не был обязан присутствовать в назначенных на 04, 05, 06, 07 сентября 2012 года встречах. Полагает, что судом не дана оценка доводам ответчика об отсутствии его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива, а также представленному заключению от 09.07.2013. По мнению подателя жалобы, риск случайной гибели в порядке статьи 705 ГК РФ несет истец. Полагает, что судом неправильно рассчитана неустойка без учета обстоятельств отсутствия вины ответчика в гибели зеленых насаждений и невозможности ответчика осуществить пересадку зеленых насаждений ввиду окончания вегетационного периода.
От МКУ "ЛесПаркХоз" в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствие со статьей 123 АПК РФ, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела трудового договора между Администрацией и директором истца, а также распоряжения Администрации города Тюмени N 455-рл от 25.10.2013 о назначении на должность.
В соответствии с абзацем вторым части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.
На основании изложенного, ходатайство истца удовлетворено судом апелляционной инстанции, к материалам дела приобщены копия трудового договора между Администрацией и директором истца, а также распоряжения Администрации города Тюмени N 455-рл от 25.10.2013 о назначении на должность.
Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителя истца, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения.
Как следует из материалов дела, 31.08.2011 МКУ "ЛесПаркХоз" (заказчик) и ООО "Вереск" (исполнитель) подписали муниципальный контракт N 05000.11.095 (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.3 которого исполнитель обязуется по заданию заказчика (приложение N 1 к контракту) оказать услуги по компенсационному озеленению путем посадки насаждений многолетних на территории Центрального и Калининского административных округов города Тюмени, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.
Согласно пункту 2.2 контракта окончательная цена настоящего контракта составляет 8 713 861 руб. 28 коп.
Ответчик в подтверждение выполнения работ по контракту представил подписанные сторонами акты оказанных услуг от 20.10.2011 N 136, от 02.12.2011 N 164, от 02.12.2011 б/н, от 20.09.2011 N 127, от 02.12.2011 N 145 (том 1 л. 66-68, 70-86).
Пунктом 5.2.12 контракта установлены требования к гарантиям качества оказываемых услуг: на приживаемость посадочного материала после посадки устанавливается срок гарантии: для лиственных пород - 2 года; для хвойных пород - 3 года с момента подписания акта оказанных услуг; на оказанные услуги по компенсационному озеленению (заготовке, доставке, хранению, посадке саженцев, установке штырей, фиксированию растяжками, уходу за саженцами) - в течение 12 месяцев со дня подписания акта оказанных услуг. Если в период гарантийного срока выявятся дефекты по оказанным услугам, то исполнитель обязан устранить их за свой счет в течение 10 календарных дней с момента предъявления соответствующей претензии заказчиком. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, исполнитель обязан предоставить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.
Как указывает истец, ответчиком перечисленные требования контракта выполнены не в полном объеме, в частности, не заменены погибшие насаждения, в связи с чем, истец направил ответчику уведомление от 20.09.2012 по замене части погибших насаждений до 30.10.2012 (том 1 л. 14).
В ответном письме от 28.09.2012 N 195 ответчик сообщил, что причиной гибели насаждений явилась аномальная жаркая температура лета 2012 года, что относится к обстоятельствам непреодолимой силы (том 2 л. 41).
На основании пункта 7.4 контракта исполнитель по требованию заказчика своими силами и за свой счет в срок, установленный настоящим контрактом, устраняет недостатки, допущенные по своей вине в результатах оказанных услуг. В случае не устранения указанных недостатков исполнитель в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг, в результатах которых выявлены недостатки.
Поскольку замечания заказчика ответчиком устранены не были, истец предъявил исполнителю претензию от 12.11.2012 N 1306 с требованием о замене погибших насаждений и уплате неустойки, которая получена ответчиком согласно отметке на документе и оставлена ответчиком без удовлетворения (том 1 л. 15-17).
Вышеуказанные обстоятельства явились причиной для обращения истца в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим исковым заявлением.
Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.
В соответствии со статьями 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.
Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).
Претензии, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, могут быть предъявлены заказчиком к подрядчику по правилам, установленным статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно данной норме, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.
Из материалов дела усматривается, что истцом в выполненных ответчиком работах были обнаружены недостатки, которые в добровольном порядке подрядчиком не были устранены. При этом, как верно отмечено судом, указанные недостатки были обнаружены в период установленного гарантийного срока.
Получив уведомление от 20.09.2012, претензию от 12.11.2013, ответчик содержащиеся в нем данные не опроверг, свой акт осмотра не представил, новую дату осмотра не назначил, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы истца о неисполнении ответчиком обязательств по пересадке насаждений, перечисленных в перечне погибших насаждений, являющемся приложением к претензии (том 1 л. 16-17).
Ответчик, заявляя возражения по поводу определения качества насаждений, указывал на неправомерность требований истца о замене деревьев и кустарников, которые, по мнению подателя жалобы, имеют признаки жизнеспособности.
Суд апелляционной инстанции, отклоняя названные доводы подателя жалобы, отмечает следующее.
В соответствии с пунктом 1.4 контракта качество услуг должно соответствовать требованиям действующих законодательных и иных нормативных документов, в том числе приказу Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 15.12.1999 N 153 "Об утверждении правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации".
На основании пунктов 5.12 и 5.13 Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, утвержденного приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153 качественное состояние зеленных насаждений определяется, по следующим признакам: 1. деревья: - хорошее - деревья здоровые, нормально развитые, признаков болезней и вредителей нет; повреждений ствола и скелетных ветвей, ран и дупел нет; - удовлетворительное - деревья здоровые, но с замедленным ростом, неравномерно развитой кроной, недостаточно облиственные с наличием незначительных повреждений и небольших дупел; - неудовлетворительные - деревья сильно ослабленные, ствол имеет искривления; крона слабо развита; наличие усыхающих или усохших ветвей; прирост однолетних побегов незначительный, суховершинность; механические повреждения ствола значительные, имеются дупла; 2. кустарники: - хорошее - кустарники нормально развитые, здоровые, густо облиственные по всей высоте, сухих и отмирающих ветвей нет. Механических повреждений и поражений болезнями нет. Окраска и величина листьев нормальные; - удовлетворительное - кустарники здоровые, с признаками замедленного роста, недостаточно облиственные, с наличием усыхающих побегов, кроны односторонние, сплюснутые, ветви частично снизу оголены; имеются незначительные механические повреждения, повреждения вредителями; - неудовлетворительное - ослабленные, переросшие, сильно оголенные снизу, листва мелкая, имеются усохшие ветви и слабо облиственные, с сильными механическими повреждениями, поражение болезнями.
Следовательно, как верно отмечено судом, указанная истцом в двусторонних актах осмотра характеристика фактического состояния насаждений с учетом положений Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации соответствует неудовлетворительным признакам качественного состояния спорных насаждений
Признавая несостоятельными доводы подателя жалобы об отсутствии его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива, коллегия суда обращает внимание, что поскольку ответчик принял на себя обязательства по уходу за насаждениями за определенную контрактом цену в отсутствии условия о частоте полива, следовательно, на ООО "Вереск" возложена обязанность по обеспечению сохранности и жизнеспособности растений в любых погодных условиях.
Кроме того, по общему правилу лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).
Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено специальное правило, согласно которому лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
Названная норма устанавливает повышенную ответственность лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Непредотвратимость события означает независимость от воли нарушителя обязательства, чрезвычайность - его непредвиденность.
Аномальная жара, на которые ссылается в апелляционной жалобе ООО "Вереск", обстоятельством непреодолимой силы, освобождающим ответчика от ответственности перед истцом, не является, поскольку в данном случае на основании пункта 1 статьи 2 ГК РФ относится к предпринимательскому риску и основанием для увеличения цены контракта не является.
Сам по себе факт неблагоприятных погодных условий в виде аномальной жары не является безусловным и существенным основанием для неисполнения обязательств по контракту, поскольку закон обязывает доказать причинно-следственную связь между неблагоприятными условиями и неисполнением договора. Между тем, заявитель документального подтверждения того, что им были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, не предоставил.
Соглашаясь с выводами суда первой инстанции относительно оценки представленного в дело заключения от 09.07.2013, коллегия суда отмечает, что названное заключение содержание составленных в ходе рассмотрения настоящего дела сторонами актов не опровергает. Напротив из заключения от 09.07.2013 усматривается, что спорные деревья и кустарники выделяются из общей массы деревьев по внешнему виду, что свидетельствует о неполучении заказчиком того результата, на который он рассчитывал при заключении контракта.
Довод подателя жалобы об отсутствии у ответчика обязанности по пересадке отсутствующих деревьев, на месте которых обнаружены пни, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку учитывая особенность рассматриваемого контракта - посадка насаждений и уход за ними, ответчик, заключив названный контракт N 05000.11.095 от 31.08.2011, принял на себя обязательство по обеспечению наличия насаждений в надлежащем виде на весь гарантийный период.
По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Неисполнение должником обязательства в виде конкретной обязанности в установленный для нее срок является нарушением принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 ГК РФ) и порождает обязательства, связанные с его невыполнением (уплата неустойки, возмещение убытков).
Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (статья 329 ГК РФ).
В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.
Пунктом 7.4 контракта установлено, что исполнитель по требованию заказчика своими силами и за свой счет в срок, установленный настоящим контрактом, устраняет недостатки, допущенные по вине в результатах оказанных услуг. Исполнитель в случае не устранения указанных недостатков в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг в результатах которых выявлены недостатки.
Поскольку действия по устранению недостатков работ ответчиком исполнены не были, требования истца о применении к ответчику договорных санкций правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными.
По расчету истца размер неустойки за период с 31.10.2012 по 22.07.2013 составил 88 259 руб. 96 коп.
Контррасчет ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлен.
Повторно проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции признает его арифметически верным, документально подтвержденным и соответствующим условиям заключенного контракта N 05000.11.095 от 31.08.2011.
Таким образом, удовлетворив требования истца в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
В части доводов подателя жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора, коллегия суда отмечает, что согласно пунктам 8.1 и 8.3 контракта стороны установили, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта, будут разрешаться сторонами путем переговоров с соблюдением претензионного порядка. Претензия подлежит рассмотрению и разрешению в течение пяти рабочих дней с момента ее получения, если иные сроки рассмотрения не предусмотрены настоящим контрактом.
Исходя из буквального значения содержащихся в указанных пунктах контракта слов и выражений, согласно статье 431 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что данным пунктом предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, возникшего в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по настоящему договору. Обращаясь с иском, возникшим в связи с ненадлежащим исполнением условий контракта, истец исходя из смысла условий контракта, должен доказать факт получения ответчиком претензии. При этом претензия должна содержать перечень нарушений, за которые она начисляется.
В рассматриваемом случае истец в качестве предмета исковых требований заявил об обязании ответчика заменить погибшие насаждения, далее, уточнив в порядке статьи 49 АПК РФ заявленные требования, просил пересадить погибшие и неудовлетворительного качества насаждения, а также применить к ответчику ответственность за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств.
По мнению ответчика, поскольку требование о пересадке насаждений в неудовлетворительном состоянии отсутствовало как в уведомлении от 20.09.2012, так и в претензии от 12.11.2012, только говорилось о замене погибших насаждений, следовательно, истцом не соблюден претензионный порядок, который является в настоящем споре обязательным для сторон.
Обоснованно отклонив вышеизложенные доводы ответчика, суд первой инстанции правильно указал, что поскольку действия, осуществления которых требует истец (замена погибших насаждений и пересадка насаждений неудовлетворительного качества) являются, по сути, требованием об устранении недостатков выполненных работ, основанных на положениях статьи 723 ГК РФ, по которым истцом досудебный порядок соблюден посредством направления претензии N 1306 от 12.11.2012, основания для оставлении иска без рассмотрения в части требований пересадки зеленых насаждений неудовлетворительного качества отсутствуют.
Указанные обстоятельства установлены судом первой инстанции полно и правильно, основания для переоценки изложенных в обжалуемом судебном акте выводов не имеется.
Таким образом, в апелляционной жалобе не приведено никаких аргументов в обоснование незаконности судебного акта в части применения норм материального права, на основании чего основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.
На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.
При таких обстоятельствах, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу N А70-11040/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Д.Г.РОЖКОВ
Судьи
Е.Н.КУДРИНА
Н.А.РЯБУХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DAYWORK.RU | Кадровая служба предприятия" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 12.11.2013 ПО ДЕЛУ N А70-11040/2012
Разделы:Гражданско-правовой договор с работником; Трудовые отношения
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 ноября 2013 г. по делу N А70-11040/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2013 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2013 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,
судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8613/2013) общества с ограниченной ответственностью "Вереск" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу N А70-11040/2012 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" (ОГРН 1027200864371, ИНН 7204004711) к обществу с ограниченной ответственностью "Вереск" (ОГРН 1027200862138, ИНН 7202107983) об обязании пересадить погибшие насаждения и взыскании 88 259 руб. 96 коп.,
при участии в судебном заседании представителя от муниципального казенного учреждения "ЛесПаркХоз" - директор Нефедов С.В. (паспорт, на основании распоряжения Администрации города Тюмени N 455-рл от 25.10.2013),
установил:
муниципальное казенное учреждение "ЛесПаркХоз" (далее - МКУ "ЛесПаркХоз", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вереск" (далее - ООО "Вереск", ответчик) об обязании пересадить погибшие насаждения согласно прилагаемому перечню погибших насаждений в срок до 10.06.2013 в соответствии с требованиями действующих нормативных актов и взыскании 5 364 руб. 26 коп. неустойки.
Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 31.08.2011 N 05000.11.095.
До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил заявление об уточнении исковых требований, в которых просил обязать ответчика пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) согласно приложениям NN 1, 2, 3, 4 до 31.10.2013, взыскать 88 259 руб. 96 коп. неустойки.
Суд первой инстанции, руководствуясь положениям статьи 49 АПК РФ, принял указанные уточнения исковых требований как не противоречащие требованиям действующего законодательства и не нарушающие права и законные интересы других лиц.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2013 по делу N А70-11040/2012 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ООО "Вереск" в пользу МКУ "ЛесПаркХоз" 88 259 руб. 96 коп. неустойки, а также 6 000 руб. государственной пошлины. Обязал ООО "Вереск" пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) согласно приложениям NN 1, 2, 3, изложенным в резолютивной части настоящего судебного акта, в срок до 31 октября 2013 года.
Не соглашаясь с решением суда, ООО "Вереск" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование апелляционной жалобы ООО "Вереск" указывает, что ответчик посредством направленного истцом письма N 953 от 31.08.2012 был приглашен не для составления дефектных актов, а для решения вопроса о передачи зеленых насаждений от МКУ "ЛесПаркХоз" службам заказчика по благоустройству. Отмечает, что к сентябрю 2012 года акты оказанных услуг были подписаны, следовательно, ответчик не был обязан присутствовать в назначенных на 04, 05, 06, 07 сентября 2012 года встречах. Полагает, что судом не дана оценка доводам ответчика об отсутствии его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива, а также представленному заключению от 09.07.2013. По мнению подателя жалобы, риск случайной гибели в порядке статьи 705 ГК РФ несет истец. Полагает, что судом неправильно рассчитана неустойка без учета обстоятельств отсутствия вины ответчика в гибели зеленых насаждений и невозможности ответчика осуществить пересадку зеленых насаждений ввиду окончания вегетационного периода.
От МКУ "ЛесПаркХоз" в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствие со статьей 123 АПК РФ, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела трудового договора между Администрацией и директором истца, а также распоряжения Администрации города Тюмени N 455-рл от 25.10.2013 о назначении на должность.
В соответствии с абзацем вторым части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.
На основании изложенного, ходатайство истца удовлетворено судом апелляционной инстанции, к материалам дела приобщены копия трудового договора между Администрацией и директором истца, а также распоряжения Администрации города Тюмени N 455-рл от 25.10.2013 о назначении на должность.
Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителя истца, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения.
Как следует из материалов дела, 31.08.2011 МКУ "ЛесПаркХоз" (заказчик) и ООО "Вереск" (исполнитель) подписали муниципальный контракт N 05000.11.095 (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.3 которого исполнитель обязуется по заданию заказчика (приложение N 1 к контракту) оказать услуги по компенсационному озеленению путем посадки насаждений многолетних на территории Центрального и Калининского административных округов города Тюмени, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.
Согласно пункту 2.2 контракта окончательная цена настоящего контракта составляет 8 713 861 руб. 28 коп.
Ответчик в подтверждение выполнения работ по контракту представил подписанные сторонами акты оказанных услуг от 20.10.2011 N 136, от 02.12.2011 N 164, от 02.12.2011 б/н, от 20.09.2011 N 127, от 02.12.2011 N 145 (том 1 л. 66-68, 70-86).
Пунктом 5.2.12 контракта установлены требования к гарантиям качества оказываемых услуг: на приживаемость посадочного материала после посадки устанавливается срок гарантии: для лиственных пород - 2 года; для хвойных пород - 3 года с момента подписания акта оказанных услуг; на оказанные услуги по компенсационному озеленению (заготовке, доставке, хранению, посадке саженцев, установке штырей, фиксированию растяжками, уходу за саженцами) - в течение 12 месяцев со дня подписания акта оказанных услуг. Если в период гарантийного срока выявятся дефекты по оказанным услугам, то исполнитель обязан устранить их за свой счет в течение 10 календарных дней с момента предъявления соответствующей претензии заказчиком. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, исполнитель обязан предоставить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.
Как указывает истец, ответчиком перечисленные требования контракта выполнены не в полном объеме, в частности, не заменены погибшие насаждения, в связи с чем, истец направил ответчику уведомление от 20.09.2012 по замене части погибших насаждений до 30.10.2012 (том 1 л. 14).
В ответном письме от 28.09.2012 N 195 ответчик сообщил, что причиной гибели насаждений явилась аномальная жаркая температура лета 2012 года, что относится к обстоятельствам непреодолимой силы (том 2 л. 41).
На основании пункта 7.4 контракта исполнитель по требованию заказчика своими силами и за свой счет в срок, установленный настоящим контрактом, устраняет недостатки, допущенные по своей вине в результатах оказанных услуг. В случае не устранения указанных недостатков исполнитель в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг, в результатах которых выявлены недостатки.
Поскольку замечания заказчика ответчиком устранены не были, истец предъявил исполнителю претензию от 12.11.2012 N 1306 с требованием о замене погибших насаждений и уплате неустойки, которая получена ответчиком согласно отметке на документе и оставлена ответчиком без удовлетворения (том 1 л. 15-17).
Вышеуказанные обстоятельства явились причиной для обращения истца в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим исковым заявлением.
Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.
В соответствии со статьями 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.
Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).
Претензии, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, могут быть предъявлены заказчиком к подрядчику по правилам, установленным статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно данной норме, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.
Из материалов дела усматривается, что истцом в выполненных ответчиком работах были обнаружены недостатки, которые в добровольном порядке подрядчиком не были устранены. При этом, как верно отмечено судом, указанные недостатки были обнаружены в период установленного гарантийного срока.
Получив уведомление от 20.09.2012, претензию от 12.11.2013, ответчик содержащиеся в нем данные не опроверг, свой акт осмотра не представил, новую дату осмотра не назначил, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы истца о неисполнении ответчиком обязательств по пересадке насаждений, перечисленных в перечне погибших насаждений, являющемся приложением к претензии (том 1 л. 16-17).
Ответчик, заявляя возражения по поводу определения качества насаждений, указывал на неправомерность требований истца о замене деревьев и кустарников, которые, по мнению подателя жалобы, имеют признаки жизнеспособности.
Суд апелляционной инстанции, отклоняя названные доводы подателя жалобы, отмечает следующее.
В соответствии с пунктом 1.4 контракта качество услуг должно соответствовать требованиям действующих законодательных и иных нормативных документов, в том числе приказу Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 15.12.1999 N 153 "Об утверждении правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации".
На основании пунктов 5.12 и 5.13 Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, утвержденного приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153 качественное состояние зеленных насаждений определяется, по следующим признакам: 1. деревья: - хорошее - деревья здоровые, нормально развитые, признаков болезней и вредителей нет; повреждений ствола и скелетных ветвей, ран и дупел нет; - удовлетворительное - деревья здоровые, но с замедленным ростом, неравномерно развитой кроной, недостаточно облиственные с наличием незначительных повреждений и небольших дупел; - неудовлетворительные - деревья сильно ослабленные, ствол имеет искривления; крона слабо развита; наличие усыхающих или усохших ветвей; прирост однолетних побегов незначительный, суховершинность; механические повреждения ствола значительные, имеются дупла; 2. кустарники: - хорошее - кустарники нормально развитые, здоровые, густо облиственные по всей высоте, сухих и отмирающих ветвей нет. Механических повреждений и поражений болезнями нет. Окраска и величина листьев нормальные; - удовлетворительное - кустарники здоровые, с признаками замедленного роста, недостаточно облиственные, с наличием усыхающих побегов, кроны односторонние, сплюснутые, ветви частично снизу оголены; имеются незначительные механические повреждения, повреждения вредителями; - неудовлетворительное - ослабленные, переросшие, сильно оголенные снизу, листва мелкая, имеются усохшие ветви и слабо облиственные, с сильными механическими повреждениями, поражение болезнями.
Следовательно, как верно отмечено судом, указанная истцом в двусторонних актах осмотра характеристика фактического состояния насаждений с учетом положений Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации соответствует неудовлетворительным признакам качественного состояния спорных насаждений
Признавая несостоятельными доводы подателя жалобы об отсутствии его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива, коллегия суда обращает внимание, что поскольку ответчик принял на себя обязательства по уходу за насаждениями за определенную контрактом цену в отсутствии условия о частоте полива, следовательно, на ООО "Вереск" возложена обязанность по обеспечению сохранности и жизнеспособности растений в любых погодных условиях.
Кроме того, по общему правилу лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).
Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено специальное правило, согласно которому лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
Названная норма устанавливает повышенную ответственность лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Непредотвратимость события означает независимость от воли нарушителя обязательства, чрезвычайность - его непредвиденность.
Аномальная жара, на которые ссылается в апелляционной жалобе ООО "Вереск", обстоятельством непреодолимой силы, освобождающим ответчика от ответственности перед истцом, не является, поскольку в данном случае на основании пункта 1 статьи 2 ГК РФ относится к предпринимательскому риску и основанием для увеличения цены контракта не является.
Сам по себе факт неблагоприятных погодных условий в виде аномальной жары не является безусловным и существенным основанием для неисполнения обязательств по контракту, поскольку закон обязывает доказать причинно-следственную связь между неблагоприятными условиями и неисполнением договора. Между тем, заявитель документального подтверждения того, что им были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, не предоставил.
Соглашаясь с выводами суда первой инстанции относительно оценки представленного в дело заключения от 09.07.2013, коллегия суда отмечает, что названное заключение содержание составленных в ходе рассмотрения настоящего дела сторонами актов не опровергает. Напротив из заключения от 09.07.2013 усматривается, что спорные деревья и кустарники выделяются из общей массы деревьев по внешнему виду, что свидетельствует о неполучении заказчиком того результата, на который он рассчитывал при заключении контракта.
Довод подателя жалобы об отсутствии у ответчика обязанности по пересадке отсутствующих деревьев, на месте которых обнаружены пни, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку учитывая особенность рассматриваемого контракта - посадка насаждений и уход за ними, ответчик, заключив названный контракт N 05000.11.095 от 31.08.2011, принял на себя обязательство по обеспечению наличия насаждений в надлежащем виде на весь гарантийный период.
По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Неисполнение должником обязательства в виде конкретной обязанности в установленный для нее срок является нарушением принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 ГК РФ) и порождает обязательства, связанные с его невыполнением (уплата неустойки, возмещение убытков).
Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (статья 329 ГК РФ).
В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.
Пунктом 7.4 контракта установлено, что исполнитель по требованию заказчика своими силами и за свой счет в срок, установленный настоящим контрактом, устраняет недостатки, допущенные по вине в результатах оказанных услуг. Исполнитель в случае не устранения указанных недостатков в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг в результатах которых выявлены недостатки.
Поскольку действия по устранению недостатков работ ответчиком исполнены не были, требования истца о применении к ответчику договорных санкций правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными.
По расчету истца размер неустойки за период с 31.10.2012 по 22.07.2013 составил 88 259 руб. 96 коп.
Контррасчет ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлен.
Повторно проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции признает его арифметически верным, документально подтвержденным и соответствующим условиям заключенного контракта N 05000.11.095 от 31.08.2011.
Таким образом, удовлетворив требования истца в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
В части доводов подателя жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора, коллегия суда отмечает, что согласно пунктам 8.1 и 8.3 контракта стороны установили, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта, будут разрешаться сторонами путем переговоров с соблюдением претензионного порядка. Претензия подлежит рассмотрению и разрешению в течение пяти рабочих дней с момента ее получения, если иные сроки рассмотрения не предусмотрены настоящим контрактом.
Исходя из буквального значения содержащихся в указанных пунктах контракта слов и выражений, согласно статье 431 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что данным пунктом предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, возникшего в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по настоящему договору. Обращаясь с иском, возникшим в связи с ненадлежащим исполнением условий контракта, истец исходя из смысла условий контракта, должен доказать факт получения ответчиком претензии. При этом претензия должна содержать перечень нарушений, за которые она начисляется.
В рассматриваемом случае истец в качестве предмета исковых требований заявил об обязании ответчика заменить погибшие насаждения, далее, уточнив в порядке статьи 49 АПК РФ заявленные требования, просил пересадить погибшие и неудовлетворительного качества насаждения, а также применить к ответчику ответственность за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств.
По мнению ответчика, поскольку требование о пересадке насаждений в неудовлетворительном состоянии отсутствовало как в уведомлении от 20.09.2012, так и в претензии от 12.11.2012, только говорилось о замене погибших насаждений, следовательно, истцом не соблюден претензионный порядок, который является в настоящем споре обязательным для сторон.
Обоснованно отклонив вышеизложенные доводы ответчика, суд первой инстанции правильно указал, что поскольку действия, осуществления которых требует истец (замена погибших насаждений и пересадка насаждений неудовлетворительного качества) являются, по сути, требованием об устранении недостатков выполненных работ, основанных на положениях статьи 723 ГК РФ, по которым истцом досудебный порядок соблюден посредством направления претензии N 1306 от 12.11.2012, основания для оставлении иска без рассмотрения в части требований пересадки зеленых насаждений неудовлетворительного качества отсутствуют.
Указанные обстоятельства установлены судом первой инстанции полно и правильно, основания для переоценки изложенных в обжалуемом судебном акте выводов не имеется.
Таким образом, в апелляционной жалобе не приведено никаких аргументов в обоснование незаконности судебного акта в части применения норм материального права, на основании чего основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.
На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.
При таких обстоятельствах, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу N А70-11040/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
Д.Г.РОЖКОВ
Судьи
Е.Н.КУДРИНА
Н.А.РЯБУХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DAYWORK.RU | Кадровая служба предприятия" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)